诸暨市第二人民医院、浙江暨东建设有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙06民终1059号

上诉人（原审原告）：诸暨市第二人民医院，住所地诸暨市枫桥镇枫北路**号。

法定代表人：何伯坤，系医院院长。

委托诉讼代理人：陈旻、袁锡江，系医院员工。

上诉人（原审被告）：浙江暨东建设有限公司，住所地诸暨市暨阳街道艮塔东路13号。

法定代表人：吴美良，系公司董事长。

委托诉讼代理人：寿雪女，浙江道策律师事务所律师。

上诉人诸暨市第二人民医院（以下简称第二医院）因与上诉人浙江暨东建设有限公司（以下简称暨东公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初16074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

第二医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判暨东公司支付第二医院为其垫付的水电费111310元，从2012年6月始以年利率6%计算支付利息损失。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.一审庭审中，第二医院主张案涉工程暨东公司实际使用的水电费为111310元，对此暨东公司不予认可，在第二医院不能提供证据的情形下，经一审法院释明，仅暨东公司明确表示不同意评估审计，一审法院未询问上诉人是否同意评估审计。2.退一步讲，即使在一审庭审中，双方均不同意评估审计，依据民诉讼76条规定，在明知存在国有资产流失的情形，有损害国家利益的情形发生，一审法院可以依职权启动司法鉴定程序。二、一审认定事实错误。一审认为“原告向被告提交一份未签字或盖章的和解协议草稿”，事实上该和解协议草稿系暨东公司向第二医院提供，结合上诉人向一审法院提交的水电费确认单、会议纪要、建设工程施工合同、土建工程计算书和工程量清单综合单价计算及分析表、诸暨市审计局2014年第147号审计报告和绍宏扬基审（2016）第319号工程造价咨询报告书、施工现场电表等一系列证据，已能形成一个完整的证据锁链，证明第二医院为暨东公司垫付的电费为111310元的事实。

暨东公司答辩称，一、第二医院认为一审判决严重违反法定程序，一审法院未询问第二医院是否同意评估审计，这与事实不符。一审庭审笔录第5页明确记载一审法官询问第二医院是否申请评估，第二医院的代理人在庭审中明确表示不需要不申请。第二医院认为法院应该依职权启动鉴定程序，暨东公司认为双方之间签订的是平等协议，第二医院明确表示不同意评估审计，已经放弃自己的权利，应当对该举证责任承担不利后果，且本案不属于国有资产流失，第二医院以国有资产流失为由要求启动重新鉴定是没有任何依据的。二、第二医院认为一审中的一系列证据形成证据锁链，首先对什么是证据链认识不到位，暨东公司认为完整的证据链的前提是所有的证据是合法有效并且是相互印证的，根据一审判决书中第5页法院对证据的认定中，一审法院对证据1、2以及证据6、7，都是不作为有效证据认定的，该些证据都是无效的证据，根本无法形成证据链，无效证据组成的链条再多也不可能成为法律意义上的证据链。综上，请求二审法院驳回第二医院的上诉请求。

暨东公司上诉请求：维持一审判决结论，纠正一审判决部分事实认定错误和法律适用错误；二审诉讼费用由第二医院承担。事实和理由：一、一审判决认定“原告依法有权享有向被告追偿其为涉案工程垫付的水电费用”与事实不符。一审审理过程中，双方对建设施工合同进行了质证，该合同中未有任何条款约定水电费需由暨东公司承担。相反，明确约定第二医院应当接通水电，满足现场施工，保证施工期间的需要，此约定表明，第二医院应承担水电费，并不存在垫付情形。二、一审判决认定“原告向被告垫付水电费用未超过法律规定的诉讼时效”，适用法律不当。退而言之，即使第二医院支付水电费的性质属于“垫付”，其追偿的行为也应认定超过诉讼时效。涉案工程2012年4月6日通过竣工验收，2012年5月18日，第二医院已经接受交付并投入使用，如果其认为尚存在垫付事宜应由暨东公司支付，应当自该时间起及时主张权利。至本案第二医院起诉，已经时隔五年之久，明显超过诉讼时效。同时，2012年12月，暨东公司就涉案工程的计算提起诉讼，第二医院若认为存在垫付水电费可以抵扣工程款，应当在该案提起反诉解决，事实上，第二医院在该案中未提起相应主张，在该案已经生效判决并进入执行阶段才提出所谓的水电费垫付事由，明显超过诉讼时效期间。三、第二医院一审诉请符合一事不再理原则，一审未予评判不当。第二医院诉请垫付水电费，无论事实是否成立，均属于建设施工合同计算范畴，该案审理过程中，对双方所有应收、应付的结算事项，均已进行了系统结算，（2014）绍诸民初字第3303号生效判决也作了裁判，应当推定包括了第二医院可以主张的所有结算内容。在该案已经生效的情形下，第二医院再就其中的结算内容另行提出诉请，明显不符合一事不再理原则。

第二医院答辩称，水电费应由暨东公司承担，所以第二医院主张对工程进行水电费审计。第二医院属于事业单位，水电费和房子都是国有资产，作为管理者有权让国有资产不流失。对于和解协议草稿，实际上是暨东公司提供的，里面明确陈述水电费多少的问题。

第二医院向一审法院起诉请求：判令被告支付原告为其垫付的水电费111310元，并从2012年6月始以年利率6%计算支付利息损失（计算至2017年12月的利息为36732.30元）。

一审法院认定事实：2010年9月17日，暨东公司经招投标程序承包第二医院的新住院大楼工程，双方签订建设工程施工合同一份，约定“工程内容为设计施工图范围内建筑、安装、装饰；承包方式为包工包料；合同价款24295370元，为固定单价，合同单价未包括设计变更引起工程量增减；工程进度款按完成工作量程度支付，当完成工程量达95%时支付至合同价款的80%，工程竣工验收通过并经有关部门审计后14日内付至审定价工程总款的95%，余5%作为工程质量保证金，待工程竣工验收满一年后的14日内一次性付清；竣工结算须经诸暨市审计局投资审计分局审核；若发包方违约需支付银行同期贷款利息；发包人将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至施工现场，保证施工期间的需要”等内容。工程于2010年10月11日开工，2012年4月6日通过竣工验收，质量等级优良，同年该工程获得浙江省“钱江杯”优质奖。2012年5月18日，双方办理新建大楼的交接手续。2012年12月，暨东公司诉至该院，要求第二医院支付剩余工程款及利息损失。该院经审理查明，涉案工程总价款31536778元，已支付28648000元。2017年3月24日，该院作出（2014）绍诸民初字第3303号民事判决书，判决第二医院支付暨东公司人民币2888778元，并支付该款自2014年10月14日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。宣判后，双方均未上诉。2017年4月27日，原、被告就剩余工程款及利息损失如何支付、工程水电费用等如何抵扣进行了协商，但未能达成一致意见。2017年5月10日，根据双方继续协商意见，原告（甲方）向被告（乙方）提交一份未签字或盖章的和解协议草稿，载明：甲方应支付乙方工程款及至2017年4月25日止的利息合计3267797.71元；甲方应承担乙方垫付的诉讼费及鉴定费合计366622元；甲方垫付乙方施工期间的电费102771元、水费7626元，合计110397元；甲方自愿补偿乙方维修费2000元；相抵后甲方实际应支付乙方费用为3522022.71元。甲方承诺于2017年5月20日前全部付清，款汇入乙方指定账户；如甲方按时付清全部款项，则判决书确定的自2017年4月25日起至实际清偿日止的利息及逾期履行判决的双倍利息，乙方自愿放弃；如甲方未按期付清全部款项，则双方同意本协议自动失效，乙方可按判决书确定内容申请法院执行，甲方主张垫付水电费应当提供证据并另行解决，乙方收回自愿补偿2000元维修费的决定；本协议一式二份，双方签字或盖章后生效。后因原告方原因，双方未对该协议签字或盖章。后经暨东公司申请，该院已对（2014）绍诸民初字第3303号民事判决书确定的内容执行完毕。2017年11月24日，原告诉至该院，要求判如所请。审理中，经原告申请，该院依法采取财产保全措施，查封、扣押或冻结被告价值人民币155000元的财产。另查明，涉案工程的所有水电费用均已由原告向供电、供水部门结算支付，被告至今未向原告支付过。

一审法院认为，根据原告第二医院与被告暨东公司签订的建设工程施工合同约定和相关结算定额规定，涉案工程中的水电费用属建设施工成本费用，应由被告暨东公司承担。因涉案工程水电费用均已由原告向供水供电部门结算支付，而原告未及时在支付工程款时扣回，且现全部工程款已结算支付完毕，故原告依法有权向被告追偿其为涉案工程垫付的水电费用。因涉案工程款系在本案起诉前才支付完毕的，且本案中已采取财产保全措施冻结部分，故原告向被告追偿垫付的水电费用未超过法律规定的诉讼时效。现原告主张涉案工程被告实际使用的水电费用为111310元，对此被告不予认可，而原告又未提供该费用确系被告在涉案工程中实际使用的水电费用或系在涉案工程结算价款水电费用合理范围之内的证据，且经该院释明，被告又明确表示不同意评估审计，故原告主张其为被告垫付涉案工程水电费用系111310元的证据不足。综上所述，原告要求被告支付其垫付的水电费111310元，并支付该款从2012年6月起以年利率6%计算的利息损失的诉讼请求，因证据不足，该院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零七条之规定精神，判决：驳回第二医院的诉讼请求。本案案件受理费3261元，依法减半收取1630.50元,财产保全申请费1295元，合计人民币2925.50元，由第二医院负担。

第二医院和暨东公司均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据建设工程施工合同和结算定额的规定，涉案工程的水电费用应包含在建设施工成本费用中，即第二医院已在涉案工程的结算款中支付给暨东公司，现第二医院主张其在全部工程款结算完毕后，又另外代暨东公司支付了涉案工程的水电费用111310元，那么第二医院享有向暨东公司追偿垫付水电费用的权利。暨东公司的上诉理由并无事实和法律依据，本院不予采信。但第二医院在一、二审中提交的证据均不能证明111310元水电费支出的合理性，且亦未申请评估审计，在涉案工程水电费支出的具体数额无法明确的情况下，第二医院的上诉理由同样不能成立。

综上，第二医院和暨东公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3261元，由上诉人诸暨市第二人民医院负担1630.50元，由上诉人浙江暨东建设有限公司负担1630.50元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　靓

审 判 员　　夏　鸿

审 判 员　　李丹丹

二〇一八年四月十九日

法官助理　　张百元

书 记 员　　叶　婷