**、浙江暨东建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙06民终7号

上诉人（原审被告）：浙江暨东建设有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道艮塔东路13号，统一社会信用代码91330681146286689T。

法定代表人：吴美良，系执行董事。

委托诉讼代理人：傅先祥，浙江奇墨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1970年10月10日出生，汉族，住河南省商城县。

委托诉讼代理人：黄峰，浙江勤文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄瀚亮，浙江勤文律师事务所律师。

上诉人浙江暨东建设有限公司（以下简称暨东公司）因与被上诉人**建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2021）浙0681民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人暨东公司的法定代表人吴美良及委托诉讼代理人傅先祥，被上诉人**的委托诉讼代理人黄峰、黄瀚亮到庭应询。本案现已审理终结。

上诉人暨东公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．一、二审案件受理费（包括财产保全费用）由被上诉人承担。事实与理由：一、原判作出“案涉《建筑工程劳务施工合同》甲方落款处加盖的系‘浙江暨东建设有限公司诸暨越宁机电城项目部专用章’，且案涉工程对外显示系以暨东公司名义承建，故可确定原告的合同相对方为暨东公司”的认定是在故意遗漏重大事实的基础上作出的，故是错误的。理由如下：首先，本案争议焦点之一是诸暨越宁商贸有限公司（以下简称越宁公司）法定代表人王均苗以上诉人诸暨越宁机电城项目部的名义于2014年9月18日与被上诉人**签订的《建筑工程劳务施工合同》是否对上诉人具备约束力。对此，原审查明的事实中故意遗漏了以下重大事实：第一、**在签订案涉《建筑工程劳务施工合同》之前早与王均苗及其相关公司有合作关系。**在签订案涉合同时是明知王均苗不是上诉人越宁机电城项目部的工作人员，而是建设方越宁公司的法定代表人。第二、在签订案涉合同时，王均苗明确告知**案涉工程的工程款由越宁公司承担并直接支付，与暨东公司无关。对此，**也是表示同意的。且案涉工程的工程款亦确实由越宁公司直接支付给**。以上事实由证人王均苗的证言予以证实，**亦没有异议。从上述遗漏的事实可知，王均苗与**签订案涉《建筑工程劳务施工合同》的行为属于无权代理，且**明知王均苗的行为属于无权代理，所以王均苗的行为也不构成表见代理。根据我国合同法第四十八条第一款之规定，案涉合同对上诉人不发生效力，由行为人承担责任。事实上，亦确实由王均苗任法定代表人的越宁公司在履行合同义务。其次，从案涉工程的结算行为看，合同相对方亦不是上诉人。“暨东建设越宁机电城工程结算单”中所列十二项结算内容除面积255830平方米与案涉合同相符外，其余内容均与合同不符，且上诉人与越宁公司签订的《建设工程施工合同》中也不包括结算单中第五、第九项的内容，王均苗用手写的形式明确该结算是“**在诸暨越宁商贸有限公司工程清工费结算”。这种结算不能对上诉人发生效力。最后，（2016）浙0681民初11503号、（2017）浙06民终347号案与本案不是类案，且案件事实有重大差异。（2017）浙06民终3477号案法院是认为王均苗的行为构成表见代理，才判决上诉人承担责任，而本案中王均苗的行为不构成表见代理，故上诉人不应承担责任。综上，王均苗以上诉人诸暨越宁机电城项目部的名义与**签订的《建筑工程劳务施工合同》对上诉人没有约束力。二、原判所作“被告暨东公司还抗辩粉刷工程（实际应该是01幢装饰工程）系由越宁公司直接承包给王伟，由王伟实际施工完成，王伟与**系独立的主体，但并未提供充分的证据，本院不予采信”的认定与事实不符。理由如下：第一、在案涉《建筑工程劳务施工合同》中没有01幢装饰工程的内容。如有，那么也应当包含在39元／平方米的价格中，不应该再行结算。第二、上诉人与**没有就01幢装饰工程签订相应的合同，该结算单上无上诉人项目部印章，只有王均苗的签字，而王均苗不能代表上诉人。第三、上诉人在一审中提供的“关于劳务分包情况的证明”可以证实粉刷工程是由越宁公司直接发包的，与上诉人无关，有证明单位越宁公司的盖章和负责人王均苗的签字，符合单位证明材料的形式要件。且王均苗的证言亦证实01幢装饰工程由越宁公司直接发包，与上诉人无关。第四、上诉人与越宁公司签订的《建设工程施工合同》中也无该工程内容。综上，装饰工程的276.5万元的工程款不应由上诉人承担。三、收取工程款开具发票是施工方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求施工方收到工程款后开具相应数额的工程款发票，是发包方的合同权利。同时，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。”的规定，**应当开具相应发票给上诉人，上诉人也有权向**索取发票。本案中，**自认其已收到上诉人按合同约定支付的948.15万元工程款，那么**理应开具相应的发票。在**开具上述金额的发票前，上诉人有权拒付剩余的工程款，这应当符合合同法的公平原则。因此，原判仅以“双方对提供税务发票并无约定”为由，不采纳上诉人的主张是错误的。四、根据《中华人民共和国个人所得税法》第九条第一款“个人所得税所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人”和《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第24条第一款“扣缴义务人向个人支付应税款项时，应当依照个人所得税法规定预扣或者代扣税款，按时缴库，并专项记载备查”的规定，如果上诉人是**的合同相对方，那么上诉人就有代扣**个人所得税的权利和义务。根据上诉人计算**应缴个人所得税款额为377.9417万元，这部分金额应当在工程款中扣除。故原判认为“对此其可向有关税务管理部门反映处理”的认定是一种不维护国家利益的错误行为。二审庭询中补充意见：一、一审法院对证据的认定，存在严重的偏袒性。理由：上诉人提供了王均苗和越宁公司出具的“关于建筑工程劳务分包合同没有履行”的情况证明和“关于劳务分包的情况证明”，证明中王均苗和越宁公司均有签字和盖章。而一审法院却以“没有制作材料人员签名或盖章，不符合单位证明材料的形式要件”的理由不予确认，但被上诉人提供的两张结算单中也“没有制作材料人员签名或盖章”，就“符合单位证明材料的形式要件”被认定为合法有效。可见，这种偏袒性行为是不符合相关法律规定。二、一审对被上诉人提供的二份结算单证据认定存在擅自添加被上诉人“**”名字和改变王均苗载明的真实意思表示，导致认定事实错误：判决书第4页第15-18行中：2020年6月19日王均苗向**出具“暨东建设越宁机电城工程结算单”二份，分别载明**已完成01幢装饰工程量为276.50万元，已完成粉刷工程量为1049.838万元的认定中：其一01幢装饰工程量为276.50万元中没有“**”二字，所以，一审法院认定的二份结算单证据分别载明“**”二字，属于违法行为。其二1049.838万元的粉刷工程量结算单中，王均苗载明的是“**在诸暨越宁商贸有限公司的工程清工费结算”，而不是“暨东建设越宁机电城结算”，所以，一审法院认定的事实存在明显的改变王均苗载明的真实意思表示的错误行为。三、一审法院对上诉人要求被上诉人按规定开具应收和已收6年内未开具的劳务费的税务发票时，以双方对提供税务发票并无“约定”为由不予采纳；而被上诉人提供的二份结算证据中，有541.68万元结算款（其中一张265.18万元和另一张276.5万元）都没有合同“约定”的情况下，其却认定其合法有效。这样的认定，明显存在不公正、不平等对待的违规行为。

被上诉人**辩称，一、上诉人否认其是案涉《建设工程劳务施工合同》的合同相对方的理由与事实不符、与庭审双方陈述不符，其理由不能成立。1．案涉工程由建设单位越宁公司挂靠上诉人方，上诉人方提供了项目部公章，案涉工程又通过公开招投标形式由上诉人方中标，工地外墙公示牌显示是上诉人方工地，这些事实都证明涉案工地的内在及外表都显示是上诉人方承包施工的项目。被上诉人在案涉合同签订前的确认识王均苗，也知道王均苗是越宁公司的法定代表人，但被上诉人与王均苗或越宁公司从未有过合作关系，上诉状所述的被上诉人与王均苗及其相关公司有过合作关系是上诉人枉自推测。王均苗虽系越宁公司的法定代表人，但这只是王均苗参与社会活动的其中一个身份，并不能由此否定他可以作为上诉人的项目部代理人身份与被上诉人签订合同。（2016）浙0681民初11503号、（2017）浙06民终3477号案件中涉及的合同形式要件与本案是一样的，该二案中二级法院都认定了上诉人系合同的相对方。故本案一审法院认为上诉人系案涉《建设工程劳务施工合同》的合同相对方的理由是非常充分的。2．王均苗从未明确告知过“案涉工程款由越宁公司承担并直接支付，与暨东公司无关”，**对此也从未表示同意过。案涉工程款是由被上诉人向上诉人项目部申请领款后，由第三方账户汇入的，被上诉人从未认可过工程款由越宁公司直接支付。上诉人上诉状中所述的“被上诉人对工程款由越宁公司直接支付没有异议”系无中生有的理由。3．二份由王均苗签名的工程结算单明确表明是“暨东建设越宁机电城工程结算单”。结算单中的第五项是项目部在实际施工时增加的项目，第九项是施工图内的工程内容，庭审时上诉人一方明确认可王均苗结算的工程量数额是准确的，结合王均苗签约时的项目部盖章行为，故王均苗的结算行为当然可以约束上诉人方。4.01幢装饰工程的结算单由被上诉人持有，至今未有其他的人员来主张过权利，结合上诉人提供的证人王均苗庭审陈述的01幢装饰工程承包合同相对方也是被上诉人，故01幢装饰工程由被上诉人完成是非常明确的。该装饰工程虽没有签订正式书面合同，但该工程内容系案涉《建设工程劳务施工合同》的增加工程内容，由于案涉《建设工程劳务施工合同》的盖章行为及项目中的工地公示牌都明确工地是上诉人方的工地，故被上诉方由此完成了01幢装饰工程，该部分的工程承包合同相对方仍是上诉人与被上诉人。庭审时上诉人一方明确认可王均苗结算的01幢装饰工程工程量的数额也是准确的，故该部分工程款应由上诉人承担。二、上诉人主张被上诉人拒绝提供全部工程款发票，由此上诉人可以拒绝支付工程款的主张与事实不符，与法不符。1．由于本案的被上诉人非具有劳务承包经营资质的个人，上诉人为了获得更低的施工报价，才会把工程承包给个人，而个人承包除非有合同特别约定，一般是不需要提供发票的。双方签订的案涉《建设工程劳务施工合同》中并没有开具发票的要求，更没有提供发票作为付款条件的约定。2．在合同实际履行中，上诉人已支付948.15万元的工程款，但从没有要求被上诉人提供任何发票，由此也可以证明双方约定并不要求被上诉人提供发票。三、上诉人主张的代扣被上诉人个人所得税的问题，被上诉人认为：1．根据《个人所得税法》第二条之规定，个人承包所得不是工资、个人劳务报酬，不属于综合所得。被上诉人的行为是否属经营所得需税务机关认定，如果属经营所得，则依《个人所得税法》第六条之规定，纳税所得额需扣减成本、费用及损失，且按该法第十二条之规定，经营所得由纳税人自行申报，不存在上诉人主张的其作为扣缴义务人需代扣代缴。2．被上诉人所得的工程款不是他的净得，被上诉人有几十名民工共同劳动所得，需扣除成本、费用及损失，上诉人按工程款的数额全额计算所得税明显不符税法规定，且是否缴纳所得税和如何缴纳所得税，也不是上诉人的权利和义务。综上，案涉《建设工程劳务施工合同》上盖有上诉人项目部公章且上诉人也认可公章的真实性，被上诉人又按合同约定履行了部分义务，上诉人对王均苗结算的工程量数额又给予认可，且有二份法院生效判决认定的事实可以证实合同的相对性。故一审法院认定事实清楚，适用法律准确，所作判决合理合法，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

**向一审法院起诉请求（变更后）：请求依法判令被告支付原告建设工程折价补偿款3781880元，并支付该款自2020年6月20日起至款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。

一审法院认定事实：2014年9月18日，浙江暨东建设有限公司诸暨越宁机电城项目部与**签订《建筑工程劳务施工合同》一份，工程内容为越宁机电城01-05栋的泥工分项工程，承包方式为包清工。合同还约定了承包范围、工作内容、工程价款及支付、工期及质量等内容。该合同落款处甲方加盖了“浙江暨东建设有限公司诸暨越宁机电城项目部专用章”，并由王均苗作为甲方代表签名。后**因故并未完成全部工程的施工而退场。2020年6月19日，王均苗向**出具“暨东建设越宁机电城工程结算单”两份，分别载明**已完成01幢装饰工程量为276.50万元，已完成粉刷工程量为1049.838万元。现**已收到工程款948.15万元。另查明，2014年6月24日，以暨东公司为甲方（管理方）与越宁公司作为乙方（挂靠方）签订了《建设工程协议》一份，约定甲方同意乙方挂靠在其公司名下进行诸暨越宁商贸有限公司（越宁机电城）项目建设工程的施工，甲方为乙方提供“浙江暨东建设有限公司诸暨越宁机电城项目部专用章”印章一枚等内容。同年6月26日，暨东公司的法定代表人吴美良将“浙江暨东建设有限公司诸暨越宁机电城项目部专用章”一枚交给越宁公司使用。2014年11月18日，暨东公司经招投标成为诸暨越宁机电城一期（1#商业楼）和二期（2#-5#商业、办公楼）的中标人。

一审法院认为，案涉《建筑工程劳务施工合同》甲方落款处加盖的系“浙江暨东建设有限公司诸暨越宁机电城项目部专用章”，且案涉工程对外显示系以暨东公司名义承建，故可确定原告的合同相对方为暨东公司。因原告**并无建筑工程的施工资质，故该合同应属无效，鉴于原告所承建部分工程已经双方结算，且结算单也明确载明系暨东建设之结算单，而该结算又属有效，故被告应按结算支付相应工程款。原告还要求被告支付尚欠工程款的利息损失，于法有据，该院一并予以支持，但利息的起算时间应从其起诉之日起计算。被告暨东公司抗辩其与越宁公司对项目部印章的使用作了限制性约定，但这属于双方内部的约定，无法对抗外部第三人。被告暨东公司还抗辩粉刷工程系由越宁公司直接承包给王伟，由王伟实际施工完成，王伟与**系独立的主体，但并未提供充分的依据，该院不予采信；被告认为因原告未向其开具相应的税务发票，故付款条件不成就，该院认为双方对提供税务发票并无约定，故对该主张不予采纳；被告还辩称原告未缴纳相应的个人所得税，存在偷逃税款的行为，对此其可向有关税务管理部门反映处理。对于原告延误工期造成的损失，被告在本案中并未提起反诉，故该院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第十八条规定，判决：一、被告暨东公司应支付原告**工程款3781880元，并支付该款自2021年2月4日起至款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告**的其余诉讼请求。案件受理费38055元，财产保全费5000元，合计43055元，由原告**负担1000元，被告暨东公司负担42055元。

二审中，上诉人暨东公司提交了：诸暨越宁机电城一期建设工程施工合同及诸暨越宁机电城二期建设工程施工合同各一份，以证明**提供的结算清单中部分内容不属于暨东公司的承建范围，进而证明上述结算清单不能约束暨东公司的事实。被上诉人**质证认为：该部分证据不属于二审中新的证据，也不能达到其举证目的，1．该二份施工承包合同中约定不包括“二次装饰”，但本案中被上诉人对01幢的粉刷施工内容是“沙浆粉刷”，属于基础粉刷，本身不属于“二次装饰”；2．该二份施工合同中对于工程内容明确约定是“详见设计施工图”，故上诉人单凭合同工程内容的描述并不能证明“沙浆粉刷”不属于上诉人提供的承包合同的施工内容；3．“暨东建设越宁机电工程结算单”第五项“出售的市场增加墙体”系施工过程中因上诉人项目部的工作人员要求而增加的工程，而第九项“砌一个化粪池和几个窖井”是上诉人项目部的工作人员提供了施工设计图要求被上诉人施工的，故单凭合同工程内容的描述并不能证明不属于承包合同的施工内容。本院经审查认为，被上诉人**签订的建筑工程劳务施工合同约定的工程内容为越宁机电城01-05幢的泥工分项工程，其中包括的是基础外墙粉刷，并不存在“二次装饰”的相关内容；而涉及01幢的工程结算单也仅写明为“装饰工程总工程量”，未涉及“二次装饰”的相关内容，故上诉人所提供的上述证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。

二审中，被上诉人**没有提交新的证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，虽与被上诉人**签订建筑工程劳务施工合同的甲方名称为“浙江暨东建设有限公司诸暨越宁机电城项目部”，但在该合同中所盖印章即“浙江暨东建设有限公司诸暨越宁机电城项目部专用章”是由暨东公司交由越宁公司使用的，结合暨东公司与越宁公司间签订的建设工程协议约定暨东公司同意越宁公司挂靠在其公司名下进行案涉工程的施工，以及暨东公司为案涉工程的中标人等事实，可以印证该印章的使用应视为得到暨东公司的授权，故一审认定案涉建筑工程劳务施工合同形成于双方当事人之间，并无不当。上诉人主张被上诉人与王均苗及其相关公司在案涉合同签订之前早有合作关系，故被上诉人对王均苗的行为应系明知，但对此未能提供充分证据予以证明，且即使该两方存在合作关系也不能当然推定被上诉人对相关事实为明知。至于上诉人提出结算单中第五项、第九项的内容未包括在其签订的建设工程施工合同之中的理由，因在工程施工过程中对部分内容进行增加或减少，亦符合施工惯例，且该部分项目也得到了签字人员的认可，结合案涉建筑工程劳务施工合同中王均苗也在甲方签名确认之事实，可以认定该结算单对上诉人亦产生约束力。

上诉人还提出涉及01幢装饰工程的结算单，双方就该部分内容未签订合同，也无相应项目部印章，故与上诉人无关。但该结算单中存在王均苗的签名，且与上述主体工程的结算单为同一天出具，其在形式上存在连贯性，在内容中亦存在关联；即使在双方的建筑工程劳务施工合同未作约定，但不影响被上诉人就该部分工程已经实际施工的事实认定，结合案涉工程实际由上诉人中标等事实，一审认定该结算行为亦系王均苗代表上诉人的结算行为，也无不当。

而就上诉人要求被上诉人开具发票的相关请求，因案涉建筑工程劳务施工合同未对开具发票作出明确约定，也未将开具发票作为上诉人支付工程价款的前提；且开具发票是税法上的义务范畴，在当事人未作明确约定的情况下，应属税务机关的行政职权范畴，故本院不予采纳。

上诉人又主张其具有代扣被上诉人个人所得税的权利，但《中华人民共和国个人所得税法》第二条确定了缴纳个人所得税的范围，如案涉款项为劳务报酬所得，则应按纳税年度合并计算个人所得税；如案涉款项为经营所得，则依照该法第六条规定，以每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为应纳税所得额进行计算；故上诉人主张被上诉人应缴个人所得税款额为3779417元，并无依据。就被上诉人需缴纳的税款应由其本人直接根据上述法律的规定向税务机关缴纳，上诉人亦可就该部分事项向相关税务机关反映。

至于上诉人提出一审认定证据不当等上诉理由，与可以查明的事实不符，也缺乏相应法律依据，本院亦不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费据实调整为37056元，由上诉人浙江暨东建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长董伟

审判员傅芝兰

审判员张百元

二○二二年三月十五日

书记员余建维