***、神农架旅游开发建筑有限责任公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂05民终1523号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年5月15日出生，住重庆市巫山县。

委托诉讼代理人：***，重庆江晟律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：*本新，重庆江晟律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：神农架旅游开发建筑有限责任公司,住所地湖北省神农架林区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，湖北神农架律师事务所律师。一般授权代理。

上诉人***因与被上诉人神农架旅游开发建筑有限责任公司（以下简称神农架公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省神农架林区人民法院（2017）鄂9021民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人神农架公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请二审法院依法撤销原审判决，改判***与神农架公司自2017年6月16日至今的事实劳动合同关系成立，即便双方不具构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，***和神农架公司之间不存在事实劳动法律关系，但神农架公司仍应承担工伤保险责任的法定义务。2、本案一、二审诉讼费用由神农架公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定***从事的工作不受神农架公司安排、管理、监督，神农架公司也未向***支付劳动报酬，***的劳务具有临时性，劳动时间的不固定性，该认定与本案严重不符。在本案中，神农架公司依法登记注册成立，具备合法的用工主体资格。其将承包的工程转包给没有相关资质和用工主体资格的个人***，***与***达成雇佣的合意，且***实际在该工地工作。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，***和神农架公司之间形成事实劳动合同关系，即使***和神农架公司之间不存在事实劳动法律关系，但神农架公司仍应承担工伤保险责任的法定义务。

神农架公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、***主张与神农架公司之间存在劳动关系，其应当针对存在劳动关系承担举证责任。通过一审庭审，***提供的证据不足以证明其与神农架公司存在劳动关系。2、***与神农架公司之间不符合劳动关系的特征，第一，***不是受神农架公司雇请而务工；第二，***所从事的工作不受神农架公司的安排；第三，***的公司是以其完成的工作量计算报酬。二、***受实际施工人雇请而要求与具有主体资格的神农架公司之间确认劳动关系，承担相关责任，属于法律适用错误。三、***的上诉请求违反法律规定，不属于二审法院的审理范围。本案一审诉求是确认双方存在劳动关系，二审法院审理应仅对一审诉讼请求有关的事实和法律进行审查。而上诉后，***的部分诉求明显超出一审诉求的范围，属于增加的独立的诉讼请求。调解不成的，应告知当事人另行起诉。并且本案所涉的纠纷为劳动争议纠纷，劳动争议纠纷应当遵循仲裁前置程序，***新的诉求亦符合法律规定进行仲裁前置，未经仲裁程序不属于法院审理范围，故二审法院不应对超出的诉讼请求范围进行审理。综上，恳请二审法院依法驳回***的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：请求法院判令***与神农架公司自2017年6月16日至今的劳动关系成立。

一审法院认定事实：2017年3月15日，神农架公司与神农架新华镇人民政府就神农架新华镇2017年异地扶贫搬迁工程（一标段）签订书面承包合同。合同签订后，神农架公司将工程的劳务部分承包给了***。在施工的过程中，***与其同乡的工友晏大才电话联系，于2017年6月16日进入该工地做工，工资按照完成的工作量（每个平面的价格）来结算，现场施工有***具体安排指挥。2017年6月29日下午3时左右，***在用吊车在吊砖的过程中不慎被吊车的钢索将左手致伤，当即被送往神农架林区人民医院住院治疗，入院诊断为：1、左小指末节离断伤；2、左环指中节骨折；3、左拇指中节骨折。后转入巫山县云鸿医院住院治疗，现已治疗终结出院。出院后，***就工伤待遇补偿事宜，多次找神农架公司协商未果。2017年9月，***向神农架劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，神农架劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月15日以“不符合受理条件”为由作出神劳仲案字[2017]22号不予受理通知书。***收到不予受理通知书后，于2017年9月30日向湖北省神农架林区人民法院提起诉讼要求确认***与神农架公司自2017年6月16日至今的劳动关系成立。

一审法院认为，***、神农架公司之间没有签订劳动合同，是否有事实劳动关系的存在？所谓事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间没有签订书面的劳动合同，双方实践享有履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务，而形成的劳动关系。本案根据***所提供的证据材料、***从事的工作不受神农架公司的安排、管理、监督，神农架公司亦未向***支付劳动报酬；且***在进入工地时是由其工友电话联系，工资的结算是以完成的工作量来计算支付；***提供的劳务具有临时性、劳动时间的不固定性。因此，***与神农架公司的关系与劳动关系中用人单位与劳动者具有的隶属性、管理性、用工的稳定性等特征不相符，不具备劳动关系成立的要件。****与神农架公司之间的劳动关系不成立。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

二审中，当事人未提交新证据。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据本案中***的一审诉讼请求为“请求法院判令***与神农架公司自2017年6月16日至今的劳动关系成立”，本案案由应确定为“确认劳动关系纠纷”更为准确。

本案争议的焦点是***与神农架公司之间是否建立事实劳动关系。从劳动关系形成的特点上看，确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，应符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，该通知第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，***与神农架公司虽都具有适格的主体资格，但双方之间并不存在管理与被管理的关系。***陈述，其到案涉工地务工是经***安排，其工作也是由***调度，工资亦找***领取，双方按工作量结算工资。而***并非神农架公司员工，神农架公司并未对***进行带有隶属性的管理、指挥与监督，因此应认定双方之间不存在事实劳动关系。

此外，对于***在二审上诉中提出的“即使***和神农架公司之间不存在事实劳动法律关系，但神农架公司仍应承担工伤保险责任的法定义务”的请求，由于其并未在一审诉讼请求中提出，是属于上诉人在二审中增加的独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”由于神农架公司已明确表示就此不同意调解，***应另行起诉。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年六月五日

书记员余丹