新疆大学与上海海释建筑装饰设计有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新01民终2381号

上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆大学，住所地乌鲁木齐市。

法定代表人：巴利·巴拉提，新疆大学校长。

委托诉讼代理人：阮友利，男，1969年1月10日出生，汉族，新疆大学法学院教师，住乌鲁木齐市。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海海释建筑装饰设计工程有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：苏杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵爱成，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人新疆大学因与被上诉人上海海释建筑装饰设计工程有限公司（以下简称海释公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初4672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新疆大学的委托诉讼代理人阮友利、被上诉人海释公司的委托诉讼代理人赵爱成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

新疆大学上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决的第一、二、三项；2、根据查明的事实和相关法律规定，对工程款数额作出公正裁决；3、驳回海释公司主张工程款利息的诉讼请求；4、一审中产生的鉴定费由海释公司承担；5、一审及二审的案件受理费等诉讼费用由海释公司承担。事实与理由：1、在我单位校史馆建设工作会议上，我公司已明确表示校史馆建设过程中变更项目经费的增减由审计处根据实际发生额进行审核确认，变更经费总额不得突破合同总额，海释公司对此规定是明知的，但未提出任何异议，而是继续进行合同施工，并向我单位提交了最终结算价款不超过合同价的承诺，表明双方就合同变更导致的结算问题已达成一致，即争议工程合同的最终结算金额不应当超过689.28万元，故一审法院对此事实认定错误。2、合同中约定工程款分五次给付，前三笔工程款，我单位已按约定进行了支付，第四笔款项给付是以完成结算审计为前提，但双方在合同中并未对完成结算审计的时间做出约定，故我单位应付第四笔工程款的条件未成就，不存在欠付工程款的问题，因此海释公司要求我单位支付利息的主张不能成立，即使需要支付利息，工程款利息计算中的本金部分也应当扣除工程款总额5%的质量保证金部分。3、我们双方签订的合同中没有关于将鉴定费归入损失范围中的约定，也没有鉴定费属于权益受到损害者损失组成部分之一的相应法律规定，且合同中也没有关于由谁来委托审计机关对工程造价进行评估的约定，且我单位已经确定了由第三方审计机构对涉案工程款进行审计并通知海释公司予以配合，但海释公司坚持诉讼，进而导致鉴定费产生，海释公司索要超过双方合同约定的工程款，我单位不予认可，对超出部分的主张是否成立，应当由海释公司承担举证责任，由此而产生的鉴定费用，应当由承担举证责任的一方来承担，本案鉴定费用应当由海释公司承担。一审判决将海释公司垫付的鉴定费认定为其实际损失，并判决由我单位承担没有合同及法律依据。且鉴定机构收取的鉴定费用不合理，超出了司法鉴定收费管理办法规定的标准。4、一审法院对鉴定机构以未经质证的相关材料作出的鉴定意见完全采信，以鉴代审，有违审判的基本要求。同时，法院在选定鉴定机构时未保障我单位权利的行使，鉴定意见作出后，我单位提出异议，但鉴定人并未出庭接受质询，且鉴定机构由不具备鉴定资质的人员进行鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构只以实物认定工程价款，无视合同约定，还认定了不存在的工程量，导致鉴定意见中存在多处错误，故鉴定机构出具的鉴定意见不能作为本案认定相关事实的根据。

海释公司辩称，一审判决认定事实清楚，1、我们双方并未对合同中变更导致的结算问题达成一致，合同中明确约定，签订合同价为6892800元，合同价格形式为固定单价，可调总价，即签订合同价仅为暂定价，本案工程总造价金额，因以实际完成工程量乘以固定单价得出结论，新疆大学出示的会议纪要并没有我公司盖章确认，仅是新疆大学召开的内部会议记录，不能约束我公司，我公司也从未向新疆大学出具过结算总造价不突破合同签约价的承诺。2、新疆大学存在逾期支付结算款的违约行为，涉案工程于2014年9月9日即竣工并交付使用，新疆大学一直不与我公司进行结算审核，存在恶意拖欠工程款的行为，根据法律规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间，双方在合同中约定工程结算审定后，付至审定价的95%，该付款条件属于约定不明，因此新疆大学应当以2014年9月9日为利息起算点，向我公司支付欠付工程款利息，工程质保期已过，工程款利息计算中的本金部分不应当扣除工程款总额5%的质量保证金部分。3、新疆大学是在工程竣工将近两年，我公司已经诉至法院后，才给我公司发函通知审计，因此本案鉴定费系新疆大学拖延结算，导致我公司不得不提起诉讼，由此产生的实际经济损失，鉴定机构按照规定计算和收取的鉴定费用，并且开具了鉴定费发票，该鉴定费用应当由败诉一方即新疆大学承担。4、鉴定机构由法院依法选定，鉴定所依据的基础材料经过了双方的签字确认，鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。我公司优化设计后的施工图，经过新疆大学现场代表的签字盖章确认，施工过程中发生的变更，我公司通过工程联系函、现场工程签证单和工作联系函的方式，经过新疆大学现场代表、负责人的确认，新疆大学已经接受工程并投入使用长达两年，鉴定机构对于增加工程量的造价均是严格按照投标文件中的固定单价，结合实际发生工程量计算取费的，应当计入工程总造价。新疆大学申请鉴定人出庭，但未缴纳相应费用，应视为放弃鉴定人出庭接受质询申请，且针对新疆大学的异议，鉴定机构已经做出了书面答复。综上，新疆大学的上诉请求及理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

海释公司向一审法院起诉请求：1、判令新疆大学给付我公司工程欠款2449300元；2、判令新疆大学给付我公司工程进度款利息15121元；3、判令新疆大学支付自2014年9月工程交付使用至实际给付日期间的暂定利息285398元；4、判令新疆大学赔偿我公司律师代理费163376元；5、本案司法鉴定费224256元由新疆大学负担；6、因诉讼产生的诉讼费、送达费等一切费用由新疆大学负担；新疆大学向一审法院反诉请求：请求依法判令海释公司支付违约金3万元。

一审法院认定事实：因海释公司中标新疆大学校史馆布展工程，海释公司与新疆大学于2014年4月20日签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程承包范围为校史馆民俗馆设计施工一体化；开工日期2014年5月10日，竣工日期2014年8月15日；签约合同价为6892800元，合同价格形式为固定单价、可调总价；承包人项目经理为王波；关于项目经理每月在施工现场的时间要求为每月25天，擅自离场≤3日的，承包人承担违约金0.5万元，擅自离场＞3日的，发包人有权要求承包人更换项目经理，并承担违约金3万元，由此导致的一切责任由承包人承担；合同签订后5日内支付合同总费用的30%即2067840元，工程进度过半支付合同总费用的20%即1378560元；工程竣工验收合格支付合同总费用的30%即2067840元，工程结算审计后付至审定价的95%，展馆竣工验收合格二年后付最终审定价的5%；本工程质量保修期为2年。2014年5月10日，海释公司依约进场施工。施工过程中，双方往来多份工程联系函、技术核定单及现场工程签证单，工程发生了部分设计变更及工程量增减。2014年8月30日，工程竣工。2014年9月9日，工程经建设单位新疆大学、施工单位海释公司以及监理单位新疆金石建设项目管理有限公司验收合格，并交付新疆大学使用。期间，新疆大学于2014年6月10日向海释公司支付2067840元，于2014年6月27日分别向海释公司支付1193225.99元、185334.01元，于2014年10月16日向海施公司支付1353500元，合计已付工程款480万元。另，海释公司当庭出示法律服务费发票两张，证明其支出律师费163376元。

案件审理过程中，应海释公司的申请，法院依法委托新疆建力工程项目管理有限公司对新疆大学校史馆布展工程的工程造价进行评估，新疆建力工程项目管理有限公司于2016年12月8日作出建力基鉴字（2016）第058号造价鉴定意见初始意见书，载明造价初始意见为7188100元。后针对新疆大学提出的鉴定异议，新疆建力工程项目管理有限公司于2017年1月12日作出建力基鉴字（2016）第058-1号造价鉴定意见，结论为：“建力基鉴字（2016）第058号报告鉴定意见7188100元，现在其基础上核减造价806.24元，核增造价82791.42元，调整后鉴定意见造价为727万元”。海释公司为此垫付鉴定费224256元。

一审法院认为，海释公司与新疆大学于2014年4月20日签订的《建设工程施工合同》系其双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。海释公司已经依约履行了施工义务，工程已于2014年9月9日验收合格并交付使用，故新疆大学应当依照合同约定履行支付工程款的义务。因双方至今未对工程进行结算，一审法院依法采信新疆建力工程项目管理有限公司于2017年1月12日作出的建力基鉴字（2016）第058-1号造价鉴定意见，即最终确定工程造价为727万元。现新疆大学已付工程款480万元，剩余247万元工程款未付，因海释公司仅主张工程款2449300元，以海释公司主张为准。新疆大学作为建设单位，未能积极委托审计机关对工程造价进行评估，故对于海释公司为此垫付的鉴定费224256元，属其实际损失，应当由新疆大学负担。对于海释公司主张的工程进度款利息15121元，系针对“合同签订后5日内支付合同总费用的30%即2067840元”的款项产生，该笔款项新疆大学实际于2014年6月10日支付，确实存在迟延支付的情形，但海释公司直到2016年7月19日才向法院主张延期付款利息，超过了两年的法定诉讼时效，故一审法院对于新疆大学关于诉讼时效的抗辩理由予以采信，对海释公司主张工程进度款15121元的诉讼请求不予支持。对于海释公司主张的工程款利息，应从工程交付之日即2014年9月9日起算，海释公司计算利息数额有误，应予以更正，新疆大学应偿付海释公司工程款利息213089.1元（2449300元×4.35%×2年=213089.1元，2014年9月9日至2016年9月9日）。对于海释公司主张的律师代理费163376元，因双方对此未作约定，故一审法院对海释公司主张由对方承担的诉讼请求，不予支持。反诉部分，双方合同中明确约定了海释公司的项目经理王波每月在施工现场的时间为25天，擅自离场＞3日的应承担违约金3万元，庭审中海释公司未能就王波在施工现场的时间符合合同约定进行有效举证，并且工程竣工至新疆大学提起反诉并未超过两年的法定诉讼时效，故对新疆大学主张海释公司赔偿违约金3万元的反诉请求予以支持。判决：一、新疆大学给付上海海释建筑装饰设计工程有限公司工程款2449300元；二、新疆大学给付上海海释建筑装饰设计工程有限公司工程款利息213089.1元（2449300元×4.35%×2年=213089.1元，2014年9月9日至2016年9月9日）；三、新疆大学给付上海海释建筑装饰设计工程有限公司鉴定费224256元；四、上海海释建筑装饰设计工程有限公司赔偿新疆大学违约金3万元；五、驳回上海海释建筑装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，新疆大学围绕上诉请求依法提交了关于校史馆鉴定意见初始意见书与施工合同对比的说明一份，证实鉴定机构认定的194.6万元属于增加的工程量，该部分工程量没有经过我方同意，我方对此不认可，应当从整个造价中剔除；本院组织当事人进行了质证，海释公司发表以下质证意见：该份证据系新疆大学自己的部门审计处对于鉴定初始报告提出的质证意见，不具有证据的效力，也不具备客观性和与本案的关联性，对于新疆大学针对鉴定意见提出的异议，鉴定机构已做出了书面答复。因该份证据系新疆大学单方制作，未得到海释公司的认可，本院对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。

本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。

本院认为，新疆大学与海释公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。一、关于涉案鉴定意见是否应当作为本案认定相关事实的根据的问题。首先，出具涉案鉴定意见的鉴定机构系法院通过摇珠形式随机选定，并非当事人选定或指定，其次，根据《诉讼费交纳办法》第十一条第一款的规定：“证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取”，新疆大学在二审庭审中陈述应当参照证人出庭发生费用时的垫付原则确定鉴定人出庭费用的垫付原则，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉乙方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人现行垫付；…”本案中，新疆大学对鉴定意见提出异议，鉴定机构作出书面回复，新疆大学要求鉴定人员出庭，一审法院告知新疆大学先行垫付鉴定人员出庭所需的交通费用及误工补贴，新疆大学不予配合，应当视为新疆大学放弃了鉴定人出庭的申请，而并非鉴定人拒绝出庭，相应法律责任应当由新疆大学自行承担；第三，鉴定意见书中加盖的印章中显示，王涛、吴剑为中华人民共和国注册造价工程师，宁庆、李丽萍为全国建设工程造价员，均具有相应的鉴定资质；第四，双方签订的《建设工程施工合同》中约定的价格形式为固定单价，可调总价，并约定了风险范围以外合同价格的调整方法：图纸会审、经济签证、设计变更及完成的工程量，招标文件和招标文件所列工程和设计图纸中包含的项目实际上没有发生的，在工程结算时应当取消，按实结算。该合同中对新疆大学的负责人员并未做具体明确的约定，新疆大学出示的会议记录等证据仅是其内部分工的记录，并未提交证据证实其将该内部分工明确告知了海释公司，且据以上证据反映，涉案工程的总协调人为彭亮，展馆基础建设负责部门为基建办为主，审计处监督，在海释公司提交的图纸、工程联系函、现场工程签证单及工作联系函中部分有新疆大学基建办公室印章及其工作人员签字确认，部分有彭亮的签字确认，部分有监理公司人员的签字确认，部分有新疆大学其他工作人员的签字确认，鉴定结构进行鉴定时多次组织双方当事人前往现场勘验，并制作勘验笔录和谈话笔录，现场勘验记录也确认了实际完成的工程量，且新疆大学在庭审过程中也认可涉案工程存在增项和减项的部分。结合双方合同约定的合同价格形式及调整方法，鉴定部门依据《建设工程施工合同》中约定的固定单价，结合图纸会审、经济签证、设计变更及完成的工程量据实结算涉案工程，确定最终工程造价并未背离合同约定，对于新疆大学所提出的不存在的工程量的问题，鉴定机构在异议回复中已经明确指出了所有工程量的出处，均未脱离合同和现场实际情况。同时，鉴定机构鉴定所依据的材料经过了双方当事人在法庭中的举证质证，现场勘验笔录和谈话笔录也均有双方当事人及鉴定人员的签字确认。综上所述，新疆大学未能提交充分有效证据证实该鉴定意见及鉴定程序存在违法情形或违背了公平公正原则，也不能提供足以反驳鉴定意见的结论的相应证据，一审法院采信该鉴定意见作为本案认定相关事实的证据并无不当。

二、关于涉案工程的最终结算金额如何确定的问题。新疆大学认为双方就涉案工程最终结算金额已达成一致，即总额不得突破合同总额，海释公司不予认可，对此本院认为，新疆大学出示的会议纪要及情况说明均系复印件，且无法出示原件，会议纪要中没有海释公司的盖章确认，也没有相关人员的签字确认，海释公司对该两份证据均不予认可，故该两份证据不具有证明效力，本院不予确认，新疆大学未能提供有效证据证实双方就涉案工程最终结算金额已达成总额不得突破合同总额的意思一致，故本案工程最终结算金额应依据法院委托的鉴定机构出具的最终鉴定意见予以确定，即涉案工程的总造价为727万元。

三、关于新疆大学是否应当支付欠付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应当从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，双方在合同中约定了工程款分5次付清，第四笔款项的付款时间为工程结算审计后，但双方对工程结算审计的时间并未明确约定，故应当认定双方就付款时间存在约定不明的情形，现双方对涉案工程已于2014年9月9日交付使用的事实均无异议，故根据上述法律规定，新疆大学的应付款时间应为2014年9月9日，新疆大学在向海释公司支付了480万元后再未支付任何款项，且涉案工程的质量保修期已过，故新疆大学应向海释公司支付欠付工程款利息。新疆大学上诉认为其应付第四笔工程款的条件未成就，不存在欠付工程款问题，即使需要支付利息，工程款利息计算中的本金部分也应当扣除工程款总额5%的质量保证金部分的理由没有事实和法律依据，本院不予采信。

四、关于鉴定费用是否应当由新疆大学承担的问题。首先需要明确的是，《诉讼费用交纳办法》中并未明确规定鉴定费用系诉讼费用；其次，双方在合同中虽然没有关于由谁来委托审计机关对工程造价进行评估的明确约定，但新疆大学作为涉案工程的发包方，在涉案工程竣工验收合格并交付使用后长达两年的时间内，未与施工方海释公司进行审计结算，对海释公司所提交的结算报告也未予回复，众所周知，支付工程款是发包方的合同义务，新疆大学应当遵循诚实信用原则，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定全面履行合同义务，海释公司已向新疆大学提交了结算报告，且涉案工程也已竣工验收并交付使用，根据行业惯例，应当由新疆大学对结算报告进行审核或组织结算以确定工程款数额，但新疆大学一直未能就涉案工程款数额予以确定，直至海释公司提起诉讼后，才向海释公司发出了配合审计的通知，海释公司选择在诉讼过程中申请由法院委托鉴定机构对涉案工程进行审计并无不妥；第三，从鉴定结论反映，涉案工程最终工程造价超出了合同的暂定价，说明海释公司申请鉴定的主张是正当且必须的，新疆大学确实存在欠付工程款的事实。综上所述，新疆大学拖欠工程款的行为系违约行为，应当承担赔偿损失的违约责任，而海释公司在鉴定程序中所支出的鉴定费用系其实际损失，也是直接损失，应当由新疆大学承担。关于新疆大学上诉认为鉴定费用过高，超出标准的问题，因司法鉴定的收费项目和收费标准由国务院司法行政部分和国务院价格主管部门确定，故鉴定机构收费不符合规定应属行政主管部门调整的范围，新疆大学可向相关行政主管部门反映，本案对此不做审查。

综上所述，新疆大学的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11738.45元（新疆大学已预交），由新疆大学负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　董慧

审　判　员　　卫杨

代理审判员　　徐岚

二〇一七年九月三十日

书　记　员　　杨扬