某某与浙江山川建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）绍越民初字第2412号

原告***。

委托代理人（特别授权代理）肖凌，浙江秦国光律师事务所律师。

被告浙江山川建筑工程有限公司，住所地绍兴市环城东路2082号。

法定代表人杨瑜，总经理。

委托代理人（特别授权代理）朱妙，浙江中行律师事务所律师。

原告***与被告浙江山川建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年6月6日受理后，依法由代理审判员赵钦适用简易程序独任审理。后由审判员赵钦、代理审判员姜卫东、人民陪审员陈美珍依法组成合议庭进行审理。本院于2012年7月4日、9月4日、11月8日、12月19日、2013年7月14日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人肖凌，被告委托代理人朱妙到庭参加诉讼。2012年7月5日至2012年9月4日、9月5日至11月5日、2012年12月20日至2013年11月26日为原、被告庭外和解期间。2013年11月27日至2014年3月31日为鉴定期间。本案现已审理终结。

原告诉称，2008年8月，被告中标承接了浙江地勘实业发展有限公司办公综合楼工程，经被告公司研究决定以内部经济承包责任制的方式进行实施，后原告通过内部招标的方式取得了该工程的承包资格，并于2008年12月8日签署内部经济承包责任制合同1份。合同对工程的范围内容以及结算方式均做了明确约定，其中对工程造价的结算约定为：按被告与业主签订的工程承包合同价款为计算基础，下浮20%（含上缴公司管理费2%）后为原告的工程款；并对工程中暂定价的材料、无价材料约定为以建设单位签证价为准。主要材料（钢筋、水泥、商品混凝土、砖块）、人工价格以合同工期前80%月份信息价的算术平均价调差（单项决算价差超过10%部分进行调差，10%以内部分由项目经理自行承担）。原告在签约后，按时保质保量完成了合同约定的工程内容，并于2009年10月30日通过了五方主体验收。然而在嗣后竣工决算过程中，由于被告与业主单位决算方式中没有对工程材料差价及人工价格调整有书面约定，导致双方的决算价中没有对上述主要材料及人工价格因市场价格的变动而得到合理的价差调整，给原告带来损失达1480052.03元。现原告诉至法院，要求判令：一、被告立即支付工程款1480052.03元；二、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称，原告的起诉无事实和法律依据，请求法院驳回原告对被告的诉请。原、被告的纠纷主要是因原、被告对双方签订的内部承包责任制合同条款存在争议，合同针对的是增加部分工程量的主要材料和人工价格进行调整，而不是整个工程的材料和人工价格进行调整，故原告针对该部分提起诉讼是无根据的。假设按照原告的意见，原告调整的方式是有误的，对于材料单项10%部分调差需要原告自行承担，原告在诉请中所列举的主要材料包括人工量这些都是原告自行主张，没有经过双方的核实，故原告的起诉无事实和法律依据。

原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：

证据1、内部承包合同复印件1份，要求证明原、被告就本案所涉工程签订内部承包合同，合同对工程的结算造价第五条进行了约定的事实。被告质证认为，对真实性无异议，但对原告要求证明的事实有异议，被告与原告之间第五条约定的造价有异议，按照原告的理解会产生歧异。

证据2、竣工验收记录2份，要求证明本案所涉工程在2009年9月29日已经竣工验收。被告质证认为，对真实性无异议，确已竣工验收。

证据3、差价汇总表1份，要求证明工程材料根据合同要求进行了调差。工程量都是根据被告业主单位之间所进行的工程审核结算报告，结算报告中没有进行调差的部分进行调差的依据。被告质证认为，汇总表系原告单方制作，不予认可，根据被告与原告签订的内部承包合同，结算的价款是按被告与业主单位签订合同价下浮10%进行结算的，不需要汇总表列举的材料和人工价格进行调差，对汇总表所调整的材料及人工数量有异议。假设确实是按照原告的理解对主要工程量进行调价，原告的计算方式也是有误的。合同中约定单项的决算价差10%再进行调整，故对汇总表不认可。

证据4、申请对浙江地勘实业发展有限公司办公综合楼工程中主要材料（钢筋、水泥、商品混凝土、砖块）、人工价格的合同工期前80%月份信息价的算术平均价与工程各单项决算价之间的差额进行审计。本院依据原告申请依法委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具工程造价咨询报告书1份，其鉴定结论为：1、钢筋、水泥、商品砼、砖和人工价差合同工期前80%月份平均价与工程各单项决算价之间的差距为-277698元；2、钢筋的平均信息价与单项决算价差额超过-10%。原告对该报告书质证认为，报告书中的计算方式有误，根据双方内部承包约定，工程价款下浮20%的，差价确认先以下浮20%作价，再以结算价做调整，但该报告书中没有考虑到20%的下浮价，故原告不认同该报告书。被告对该报告书质证认为，对该报告书没有异议，另外说明一点，审计部门曾在2013年3月11日将报告结果通知原告，并告知原告，若在规定期间内不提出异议的，将视为认可该报告，而之前原告并没有提出异议，故认为原告已经认可了该报告书。

被告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：

证据1、工程施工合同1份、借款单1份及支付凭证76份，要求证明2008、2009年被告支付给原告的工程款项10292331元。10019993元包括农民工工伤保险费20000元，根据原、被告之间内部经济承包责任制第五条的约定，双方对造价的约定是按照被告业主单位工程所签订的价款，也就是被告提供合同的10019993元的基础上调差和下浮的事实。原告质证认为，已付工程款与实际支付是有出入的，实际工程款中有一笔赔款19万多是支付给第三方的，不应该算在原告的工程款上。2008、2009年的工资、养老金和公积金本身应该是被告支付的，不应该在原告的工程款中扣除。税金已经包括在原告付给被告的那部分上交管理费款项中，不应该计算在内，审计费是被告与业主之间的费用，也不可能算到原告工程款中。已付工程款中只有10292331元扣除了前期的19万元多，是原告已经领取的，还有是原告的借款，也是作为工程款支付付给原告，因为当时没有进行决算。后来由于没有结算，100多万借款实际上就是预支的工程款。工程施工合同对原告是没有约束力的，该份合同当时是为了招投标备案使用，实际施工的合同都没有按照合同口径来履行并进行决算的，故该合同对本案没有约束力。证据的真实性由法院核实。

证据2、会议纪要1份，要求证明在2008年12月10日由原告自行确认，前期费用192123元由原告自行承担的事实。原告质证认为，对该证据予以认可，但原告的已付款中包含该款。

证据3、借款单3份，要求证明原告向被告借了1910000元本金的借款的事实。原告质证认为，该款是工程结束后，由于被告一直没有把工程款结算给原告，导致原告需要大量向外支付工程款，故向公司借款。这并不是纯粹的借款，其实是预支的工程款，原告借该款也是为了支付材料费和民工工资等。

证据4、承诺书1份，要求证明原告与其妻子向被告承诺，向公司借款41万元，在浙江地勘实业发展有限公司诸暨综合楼工程决算审计报告出具之日起30个工作日内全部还清，同时承诺将镜湖人家小区6幢505室房产抵押给被告，用于偿还借款及利息的事实。原告质证认为，当时在还款时间上面是在结算审计报告出具30个工作日内，但根据内部承诺书上，审核完毕后工程款要支付到95%，因为被告没有支付到位，产生了相应的借据，实际上只是工程款的扣除问题。

证据5、银行回单2份，要求证明该工程由被告代原告支付的测绘费和审计费，根据合同约定，该费用应当由原告自行承担。原告质证认为，测量费和审计费不应该由原告方所承担，在合同上并没有约定该部分费用的承担方法，测量是前期的，前期的费用在19万中已经包含。由于审计费是被告与业主之间的审计，故不应由原告承担，并且原、被告之间的结算方式不同于被告与业主方的结算方式。

证据6、资金占用费通知1份，要求证明被告公司规定凡向被告公司拆借资金，应当收取8.5%的年利率的利息，即证据3中的191万元，原告应当承担相应利息。原告质证认为，被告还欠原告相应的工程款，故发生这种向公司拆借资金的情况，该通知不适用预支的工程款，与本案没有关联性。

本院对上述证据作如下认定，原告提供的证据1，2，被告对其真实性没有异议，本院予以认定；证据3，系原告自行制作，本院不予认定，对原告主张工程材料、人工价格调差，以鉴定结论为准。证据4，系专业的咨询机构根据本院委托依法作出的鉴定结论，本院对其内容予以认定。被告提供的证据1，对其真实性本院予以认定；证据2、3、4，原告对其真实性没有异议，本院予以认定；证据5，对其真实性本院予以确认；证据6，与本案缺乏关联性，本院不予认定。

结合上述依法确认的证据及原、被告庭审陈述，本院对本案事实作如下认定，2008年8月15日，被告浙江山川建筑工程有限公司与案外人浙江地勘实业发展有限公司签订工程施工合同1份，约定被告承建浙江地勘实业发展有限公司办公室综合楼工程，合同约定开工日期为2008年7月8日，价款为10019993元（其中农民工工伤保险费为20000元）。2008年9月9日，被告与浙江地勘2008年12月8日原、被告签订《内部经济承包责任制》协议1份，约定被告将其承建的浙江地勘实业发展有限公司办公综合楼工程分包内部承包给原告，同时约定开工日期以2008年9月10日开始计算；工程造价按被告与业主签订的工程承包合同价款（以2003年工程预算定额计算办法）为计算基础，下浮20%（含上交公司管理费2%）后为原告的工程款，其他包括施工管理费、劳保统筹费、税金等一切费用，均由原告自行承担。应缴税、费由被告代扣；暂定价材料、无价材料以建设单位签证价为准。主要材料（钢筋、水泥、商品混凝土、砖块）、人工价格以合同工期前80%月份信息价的算术平均价调差（单项决算价差超过10%部分进行调差，10%以内由项目经理自行承担）。所有材料设备均由被告自行采购；施工队伍进场一周后支付工程款的5%作为工程进场准备金（工程结顶时扣回）；工程进度款按月支付，当月25日前上报工程量经监理核准、业主核定后于次月5日前支付应付款的70%；工程竣工验收合格后再支付暂定总造价的15%；全部档案资料验收合格并移交，决算审核完毕支付到实际工程款的95%；剩下5%作为质量保修金，工程竣工验收合格二年后15天内支付质量保修金的60%，剩余部分在屋面保修期到期后一个月内结清。协议签订后，原告施工建设上述工程2009年9月29日，上述工程经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方对工程质量竣工验收合格。验收记录中载明开工日期为2008年9月10日，竣工日期为2009年9月29日。2011年12月21日，浙江地勘实业有限公司委托杭州利图投资咨询有限公司出具工程审核报告书1份，其审核说明中载明“此审核材料价格按照诸暨造价信息08年9月份到09年11月份平均计入结算；根据1473预算价作为施工合同的补充条款，审核以1473预算价为基准，总价下浮15%”，最终审定金额为13341418元。2012年1月12日，被告与浙江地勘实业发展有限公司签订工程造价审定单1份，载明工程审核金额为13341418元。

同时查明，诉讼中，原告申请对浙江地勘实业发展有限公司办公综合楼工程中主要材料（钢筋、水泥、商品混凝土、砖块）、人工价格的合同工期前80%月份信息价的算术平均价与工程各单项决算价之间的差额进行审计。本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具工程造价咨询报告书1份，其鉴定结论为：1、钢筋、水泥、商品砼、砖和人工价差合同工期前80%月份平均价与工程各单项决算价之间的差距为-277698元；2、钢筋的平均信息价与单项决算价差额超过-10%。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告签订的《内部经济承包责任制》协议，约定由原告内部承包被告承建的工程，该工程已通过竣工验收。本案中，原告仅主张协议中约定的主要材料、人工价格未进行调差部分款项，故本院对原、被告之间的其余工程款不予处理。根据双方协议约定：主要材料（钢筋、水泥、商品混凝土、砖块）、人工价格以合同工期前80%月份信息价的算术平均价调差（单项决算价差超过10%部分进行调差，10%以内由项目经理自行承担）。对该条款，原、被告主要存在以下争议：一、关于该条款中“主要材料”所包含的内容。原告认为“主要材料”除钢筋、水泥、商品混凝土、砖块之外，还包括其他建设施工所需要的主要材料，如木材等。被告认为“主要材料”仅仅指钢筋、水泥、商品混凝土、砖块该4项材料。对此本院认为，根据原、被告协议记载，其在“主要材料”之后特别用括号详细记载了“钢筋、水泥、商品混凝土、砖块”该4项材料，由此可以双方对“主要材料”的内容约定是明确的，即括号中所包括的4项材料，而不应当包括其他材料。二、关于该条款中“单项决算价”的含义。原告认为该“单项决算价”应当为最终决算价下调20%之后计算所得的单项决算价。被告认为该“单项决算价”即指最终决算价所对应的各项材料的单项决算价。对此本院认为，根据原、被告条款约定内容可知，其条款合同目的在于防范因主要建筑材料的市场价格突发性上涨对实际承包人即原告的成本上升所引起的损失，非为实际承包人即原告的盈利目的，而根据原告的理解则明显不符合上述合同目的。同时，根据原、被告协议约定，原告承包工程价款按被告与业主签订的工程承包合同价款下浮20%为准，该“承包合同价款”系在原、被告签订协议之前即已确定，与最终决算价系两个不同概念，原告将决算价作为该价款下浮20%之后再进行调差，缺乏相应的合同依据。综上，根据协议条款所记载的内容，原、被告就该“单项决算价”未作其他相关约定，应当以一般正常字面表述的意义理解其含义，即指与最终决算价所对应的各单项材料决算价格。根据工程质量竣工验收记录，原告承包该工程的工期自2008年9月10日至2009年9月29日，故工期前80%月份信息价的算术平均价即为2008年9月份至2009年6月份信息价的算术平均价。原告现主张被告支付上述信息价的算术平均价与单项决算价之间的差额超过10%部分的调差，对是否存在超过10%的差额及具体金额，原告负有举证责任。诉讼中，原告申请对主要材料（钢筋、水泥、商品混凝土、砖块）、人工价格的合同工期前80%月份信息价的算术平均价与各单项决算价之间的差额进行审计，根据审计机构的审计结论，上述差价为负，故原告的诉讼请求，缺乏相应证据证明，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本案案件受理费18120元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　赵　钦

代理审判员　　姜卫东

人民陪审员　　陈美珍

二０一四年七月十六日

书　记　员　　傅眉佳

本案引用的法律条文

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。