某某、浙江万兴建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省苍南县人民法院 民事判决书 （2023）浙0327民初5811号 原告：***，男，1985年4月28日出生，汉族，住江西省乐平市。 委托诉讼代理人：***，浙江法之剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江法之剑律师事务所律师。 被告：浙江万兴建设有限公司，统一社会信用代码913310031481338892，住所地浙江省台州市黄岩区江口街道黄椒路886号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江京衡律师事务所律师。 第三人：***，男，1972年10月3日出生，汉族，住浙江省杭州市临平区。 原告***与被告浙江万兴建设有限公司（以下简称万兴公司）与第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年12月13日立案后，依法适用普通程序独任审理。2024年1月26日，被告万兴公司申请追加***为本案第三人，本院依法予以准许。本案于2024年1月26日、同年3月1日公开开庭审理，原告***及其委托诉讼代理人***，被告万兴公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，第三人***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告万兴公司向原告返还保修金327655.6元并赔偿经济损失（以254847.8元为基数，从2023年1月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；2．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告分别于2019年7月29日、2020年8月10日签订了《初装修粉刷清包班组合同书》，分别约定被告将其承包施工的*****垟农房集聚项目工程1-5号楼（A地块）以及7、8号楼（B地块）所涉初装修工程由原告施工。约定工程竣工验收通过后三个月工程款付至结算价的95％，余款5％作为保修金。现涉案工程项目已全部竣工验收合格并投入使用至今，被告也按合同约定向原告支付相应工程款至总价款的95％为6280250元，尚欠5％质保金327655.6元未支付，其中1-5号楼的质保金为254847.8元，原告在本案中主***损失，7、8号楼质保金为72807.8元，原告在本案中未主***损失。该款经原告多次催讨，被告无故推脱。 被告万兴公司辩称：1．被告并非本案适格被告。因为被告与原告之间不存在合同关系，原告系与第三人签订合同，但被告并未授权给第三人代表被告签订合同的权利，第三人也并非被告员工。原告应当向第三人主张权利。2．被告系工程项目总包单位，被告已经将A地块所有工程发包给了***，将B地块所有工程发包给了**，**将B地块土建部分分包给了***与***，各方都签署过协议。故被告与***结算A地块工程，与**结算B地块工程款。 第三人***未作**。 当事人在本院指定的期限内提交了证据材料，本院依法组织质证审查。原告提交了如下证据材料：1．工程竣工验收报告、工程竣工验收意见表、竣工验收备案证明书、建设工程总平面图、万兴公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》合同协议书、施工许可证、B地块竣工验收备案表，用以证明被告总包施工涉案工程项目，现涉案工程项目已经竣工验收合格并投入使用。2．《初装修粉刷清包班组合同书》2份、工程量清单二份，银行交易明细、发票，用以证明原告系与被告之间存在施工合同关系，被告尚欠质保金327655.6元的事实。3．钢材买卖合同、混凝土买卖合同，用以证明***对外有权代表被告签订合同。4．（2021）浙0327民初3783号民事调解书、（2023）浙0327民初3796号民事调解书，用以证明***在其他案件中以被告员工身份参与涉案工程诉讼或代表被告对外签订涉案工程钢材买卖合同。 原告经申请向苍南县住房和城乡建设局调取了苍南县*****垟村农房集聚项目（一期）A、B地块工程的竣工验收报告、竣工验收意见表、施工许可证、施工总平面图、竣工验收备案表及总包施工合同，该调取的材料与原告提供的证据1相一致，且被告对原告的证据1及所调取的材料真实性均无异议，故本院对原告提交的证据1及调取的材料均予以确认。被告对原告证据2的银行交易明细、发票真实性无异议，本院对该证据予以确认。被告对原告证据2中的《初装修粉刷清包班组合同书》、工程量清单有异议，认为不能证明原、被告之间成立合同关系。本院认为，该合同及清单系原件，***无正当理由拒不到庭视为放弃质证权利，故本院对该证据真实性予以确认，至于是否能够证明原、被告之间的合同关系，本院于下文分析。被告对原告的证据3、4真实性均无异议，但认为与本案无关。本院认为，原告证据3、4涉及的买卖合同均加盖了被告公章，***作为被告个别诉讼案件的委托诉讼代理人亦是经过被告明确授权，与本案合同签订情况存在差异，且原告证据3、4反映的事实与本案审理无必然联系，本院对该证据证明力不予认定。 被告提交了案外人**、***的劳动合同、工程项目内部承包协议书2份、苍南县*****垟农房聚集项目（一期）工程B区块工程施工合同补充协议，用以证明被告将涉案工程项目内部承包给其员工**、***施工，被告与原告不存在合同关系。本院认为，本案争议焦点在于原、被告之间是否存在合同关系，与被告对涉案工程进行内部发承包并无必然联系，故对被告上述证据的证明力不作认证。 经审理，本院认定如下事实：万兴公司承建苍南县*****垟村农房集聚项目工程。2019年7月29日，***以万兴公司名义与***签订《初装修粉刷清包班组合同书》，约定将苍南县*****垟村农房集聚项目工程1-5号楼的初装修工程发包给***施工。2020年8月10日，***以万兴公司名义与***签订第二份《初装修粉刷清包班组合同书》，约定将苍南县*****垟村农房集聚项目工程7#、8#楼的初装修工程发包给***施工。 2021年4月7日，***在项目经理**核算的基础上对***施工的1-5号楼工程量价款作出签字确认为5092956元，已付款3863100元，未付款为1229856元。2022年1月24日，**在工程量清单上的项目经理一栏处签字，确认***施工1-5号楼、7、8号楼粉刷工程的未付款为653842元，其中包括1-5号楼质保金为254847.8元，7、8号楼质保金为72807.8元。 苍南县*****垟农房聚集项目（一期）工程于2020年12月30日竣工验收合格。苍南县*****垟农房聚集项目（一期）工程B地块于2022年5月26日竣工验收备案。 本院认为，本案争议焦点在于原告与被告之间是否存在涉案装修粉刷施工合同关系。经查，原告举证的装修粉刷合同、工程量清单均无被告公章确认，亦无被告时任法定代表人签名，仅有第三人签名。则原告应进一步举证证实第三人以被告名义与原告签订涉案装修粉刷施工合同构成表见代理，否则，应承担举证不能的不利后果。 表见代理的构成应具备三个要件，其一，无权代理人在客观上具有代理权的表象；其二，相对人在主观上善意且无过错地相信行为人具有代理权；其三，相对人应当举证证明其信赖行为人具有代理权是有理由的。而纵观本案，原告目前并未举证证明第三人与其签订合同时第三人出示了被告授权委托其签订合同的证明材料，或第三人系被告员工的证明材料。同时，根据涉案工程项目施工许可证显示，施工项目部负责人并非第三人。故本院认定第三人与原告签订合同时并不具有代理权的表象。根据原告在庭审中的**，其与第三人签订合同时第三人并未向其出示过系被告员工的证明材料或经被告授权委托的委任状等材料，原告仅系基于工地现场标识认为第三人能够代表被告。对此，可认定原告信赖第三人有权代理被告签订合同并无充足理由，且存在过于自信的过错。 虽原告举证了同一工程项目的建材买卖中存在第三人签订合同后由被告承担合同付款义务的情形，但该买卖合同中均加盖了被告公章，与本案合同签订形式存在差异，本案的合同关系权利义务归属不应当根据案外买卖合同直接类推认定。即便第三人系被告的员工，但并非任一员工均有权代理用人单位对外签订经济合同。本院已在上文中分析，原告目前未能证实第三人系经授权代理签订本案合同，故应承担举证不能的不利后果。 故综上，原告的举证不足以证明第三人签订涉案装修粉刷施工合同构成对被告的表见代理，原告主张由被告承担涉案装修粉刷施工合同的付款义务，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下： 驳回***的诉讼请求。 案件受理费6319元，由***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省温州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二四年三月十八日 代书记员*** 相关法条链接： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。