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宜昌诚缘建设有限责任公司

宜昌诚缘建设有限责任公司与吐鲁番市汇达煤焦化有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

来源：中国裁判文书网

中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
（2016）最高法民申1408号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：宜昌诚缘建设有限责任公司。住所地：湖北省宜昌市西陵区沙河路18号。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，该公司职员。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：吐鲁番市汇达煤焦化有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市大河沿镇。
法定代表人：*亮亮，该公司总经理。
再审申请人宜昌诚缘建设有限责任公司（以下简称诚缘公司）因与被申请人吐鲁番市汇达煤焦化有限公司（以下简称汇达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(2015)新民一终字第309号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
诚缘公司申请再审称：1.二审程序错误。汇达公司在法定期间内向二审法院提起了上诉，但未在法定期限内缴纳上诉费。2.汇达公司应当支付设备材料费608417.9元。诚缘公司根据其所提供的票据及预算表证明01lydyh01购买工程设备材料费608417.9元01lydyh01已用到案涉工程上。汇达公司无任何证据证实这些材料没有用到该工程上，其虽申请工程量和工程质量鉴定，但拒不缴纳鉴定费用，因此汇达公司应承担不利的后果。3.二审判决驳回其他经济损失322731元无事实和法律依据。双方签订的《120万吨／年捣固焦工程项目工程施工承包合同》（以下简称《施工合同》）约定了第一批工程材料进场后汇达公司预付600万元的工程款，但是汇达公司未依照合同的约定进行付款。《施工合同》第5.2.3条中约定，由发包方（汇达公司）委托承包方采购钢材，钢材款由发包方来支付，但其却未履行支付货款的义务。汇达公司不及时给付工程款和支付钢材款，造成诚缘公司无法向他人支付混凝土款而承担违约金及诉讼费，该项费用应由汇达公司承担。诚缘公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条申请再审。本院经审查认为，本案再审审查的问题为：二审是否存在程序错误；汇达公司应否向诚缘公司支付设备材料费608417.90元；诚缘公司的另案经济损失322731元应否由汇达公司承担。（一）关于二审是否存在程序错误的问题。诚缘公司主张，汇达公司虽然在上诉期内提出上诉，但未在上诉期内预交诉讼费，二审受理程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人不服一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。根据《诉讼费用交纳办法》规定，上诉人在上诉期内未预交诉讼费用时，人民法院应通知其在7日内预交。经查，汇达公司已向二审法院预交了上诉费，诚缘公司亦参加了二审庭审，依法行使了诉讼权利。另外，诚缘公司提出的二审程序错误并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的再审事由，对其该项再审申请，本院不予支持。（二）关于汇达公司应否向诚缘公司支付设备材料费608417.90元的问题。当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的一方承担不利的法律后果。诚缘公司主张上述设备材料费用于案涉工程，应当举证证明。诚缘公司提供了购买施工用品的收据和入库单，二审法院查明其中一部分是手写单据，且均没有汇达公司签章，证据的形式、来源不符合法律规定，汇达公司对上述费用支出亦不认可。在诚缘公司提供的证据不足以证明其主张的情况下，应由诚缘公司承担举证不能的法律后果。二审法院对诚缘公司主张的608417.90元设备材料费未予支持，并无不当。（三）关于诚缘公司的其他经济损失322731元应否由汇达公司承担的问题。诚缘公司主张，其向案外人购买混凝土，因未按约支付货款，被另案判决判令承担违约金及诉讼费共计322731元，诚缘公司未能按约向案外人支付货款是由于汇达公司未向其支付工程款和钢材款导致，应由汇达公司负担上述经济损失。根据诚缘公司与汇达公司签订的《施工合同》，承包方式为包工包料，即工程材料由承包人诚缘公司提供。《施工合同》第5.2.3条约定的是汇达公司委托诚缘公司采购钢材，而非混凝土，且诚缘公司也未提供证据证明在实际施工过程中双方就采购混凝土形成了委托关系。《施工合同》未约定因发包人不能按期支付工程款导致承包人对外赊欠材料款的违约责任由发包人承担，且汇达公司在施工过程中实际支付工程进度款700万元，故诚缘公司主张该项损失由汇达公司承担，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回宜昌诚缘建设有限责任公司的再审申请。审判长***代理审判员晏景代理审判员朱婧二〇一六年九月二十九日书记员***