温岭市宏晟建设有限公司、***买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙10民终2945号

上诉人（原审被告）：温岭市宏晟建设有限公司，住所地温岭市新河镇市民西大道99-17号新商大厦1幢1204室，统一社会信用代码91331081716117247K。

法定代表人：陈旭甫，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：颜楚君，浙江欣泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1965年12月22日出生，汉族，住温岭市。

委托诉讼代理人：陈智，浙江法锤律师事务所律师。

原审第三人：金云平，男，1966年2月28日出生，汉族，住温岭市。

原审第三人：岭越建设集团有限公司，住所地温岭市太平街道温岭大厦A幢，统一社会信用代码91331081789659936J。

法定代表人：罗玉花，该公司执行董事。

上诉人温岭市宏晟建设有限公司（以下简称宏晟公司）因与被上诉人***及原审第三人金云平、岭越建设集团有限公司（以下简称岭越公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。

宏晟公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实和理由：一、原审认定事实存在多处错误。上诉人在本案审理之前从未见过被上诉人的送货单，而原审以“其在收到该份结算清单及送货单的情形下仍出具了还款计划单，嗣后并按计划单约定支付部分货款，由此可以认定宏晟公司已认可结算清单及送货单上所载内容”，原审中上诉人对送货单真实性、合法性、关联性均有异议，并要求被上诉人提供送货单第一联，以及相关送货批次的送货单第一联。而原审没有审核这一关键证据，没有要求被上诉人提供送货单第一联。只有原始的送货单第一联以及相关送货批次的送货单第一联，可以证明被上诉人的水泥是否用于温岭市横峰街道××村××楼工程。被上诉人的水泥也出售给金云平所有鑫博公司在××街道××大厦工程。原审没有审查被上诉人的水泥究竟用于××村××楼工程还是用于横峰财富大厦工程。水泥用于何处工程才是本案的关键，也是上诉人支付货款的关键依据。况且被上诉人提供的结算单和送货单（第三联结算联）上的金额不一致，两者相差6696元。“两份证据应当作为认定本案事实的依据”实属错误。二、原审对上诉人出具的还款计划认定完全是倒转乾坤。2016年5月26日下午被上诉人***同新河镇原山后鲍村书记一起到上诉人处，说案件已撤诉，向金云平已要不回水泥款了，金云平挂靠你单位的××村××楼工程水泥款，你单位可以少一些付。上诉人股东在原山后鲍村书记说情下，系基于***所述的水泥用于××村××楼工程，依***出具的2013年5月31日结算单，出具了还款计划。本案两次庭审中，原山后鲍村书记在场均已确认。原审却作出“关于还款计划单，被告虽主张其公司股东系基于他人说情出具，但未提交相应的反驳证据，应当认定系其真实意思表示，”已被对方确认的存在他人说情事实，原审视而不见，武断作出“先还款计划再撤诉”。到时以前从未出现过的2012年9月31日的送货单却认定为“其在收到该份结算清单及送货单的情形下仍出具了还款计划单”，上诉人也从未在庭审中述称“其股东系基于***提供的落款为陈根才的送货单方而出具还款计划单”。三、上诉人股东出具体的还款计划以及上诉人的两次共11万元的付款，是基于被上诉人***所述的水泥用于××村××楼工程，依其出具的2013年5月31日结算单，加上原山后鲍村书记说情。上诉人的两次共11万元水泥的付款，已被金云平在（2018）浙1081民初4605号案件审理过程中对该笔与***水泥买卖用于××村××楼事实予以否认，认为用于横峰财富大厦。上诉人支付11万元是依据被上诉人出具的领款凭单，领款凭单上的内容应为被上诉人书写或提供，而原审却认为“载明的横峰财富大厦散装水泥应属双方笔误所致”，这一认定完全不顾事实和常理。把被上诉人该笔19余万元的水泥认定为用于××村××楼工程，与已生效的（2018）浙1081民初4605号案件认定的事实相背。××村××楼工程于2012年七八月份完工，2012年9月31日送价值19余万元的水泥用于××村××楼工程，更是不合理。合理的是用于刚开建不久的同为金云平所有的鑫博公司在××街道××大厦工程。（2016）浙1081民初10035号原告陈良富与被告徐玉明、王灵健的买卖合同纠纷案件可以证实徐玉明是金云平名下公司的员工，也可证实××村××楼工程早于横峰财富大厦工程。同时在（2018）浙1081民初4605号案件也可以证实××村××楼工程完工时间。原审根本没有全面查看上诉人申请调取的案卷，草率作出“但未举证予以证明，本院不予采纳。”上诉人在原审时已明确指出被上诉人前期收取的11万元，已构成不当得利，而原审中只字未提。综上，请求二审法院判如所请。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金云平、岭越公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：判令宏晟公司偿付原告***货款89250元，并支付自2020年1月1日起按照全国银行问同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算止实际履行之日止的利息损失。

一审法院认定事实：第三人金云平系被告宏晟公司承包的温岭市横峰街道××村××楼建设施工工程的实际施工人，双方于2011年1月6日签订《项目承包合同》，约定由金云平承建温岭市横峰街道××村××楼，承包方式为包工包料，金云平自行安排各种管理人员、操作人员等，自行组织支付人工工资及各种材料款，宏晟公司收取管理费。2016年1月7日，***持一份落款署名为案外人陈金卫（***称系徐玉明代签）的结算清单，以拖欠××村××楼水泥款199250元为由将宏晟公司、陈金卫及徐玉明诉至该院【案号为（2016）浙1081民初294号】。该案审理过程中，宏晟公司股东张伟斌、李茂辉作为经手人于2016年5月26日向***出具还款计划单一份，载明“2016年年底付7万元，2017年年底付4万元，2018年年底付4万元，2019年年底付4万元。以上是温岭市宏晟建设有限公司付横峰综合楼工程的水泥款计划。按四年付清”等字样，同日，***就该案向该院申请撤诉，该院裁定予以准许。2017年1月20日，***向宏晟公司出具领款凭单一份，并在“摘要（名称）”处注明“今收横峰散装水泥款70000元新河宏晟公司付款”等字样，宏晟公司后于2017年1月23日转账给原告7万元；2018年2月9日，***又在宏晟公司提供的相同格式的领款凭单“具领人盖章”处签字（金额为4万元），该凭单“摘要（名称）”处载有“横峰财富大厦散装水泥”等字样，宏晟公司后于2018年2月12日转账给***4万元。余款8万元宏晟公司至今未予偿付，遂成讼。

另查明，被告宏晟公司曾于2018年4月8日向该院起诉金云平、岭越公司要求金云平偿付代付工程款1413643.85元（包括前述已付给***的11万元水泥款）及相关税费、管理费1579621元，岭越公司承担连带保证责任。该案审理中，宏晟公司就前述11万元水泥款诉讼主张提供了两份领款凭单及相应银行转账凭证作为证据，金云平否定了证据的关联性，该院于2018年9月25日就此案作出（2018）浙1081民初4605号民事判决书（该判决已生效），认为前述领款凭单上载明系财富大厦水泥，且无金云平审核签字，无法证明系××村××楼工程相关款项为由对该组证据不予认定，并判决金云平在判决生效后十日内支付给宏晟公司代付工程款1303643.85元及欠款1334286元，岭越公司对上述款项承担连带保证责任。

一审法院认为，根据各方当事人诉辩陈述，本案争议焦点在于被告是否应当就本案债务承担付款责任。原告认为被告承建××村××楼工程后违法转包给金云平，陈根才或徐玉明代表被告向原告购买水泥，结算时也是以被告名义出具结算清单，即便被告不认可，该行为也构成表见代理，原告曾凭借结算清单起诉过被告，该案诉讼中，被告股东出具还款计划单，说明其系认可原告主张的金额，被告辩称基于书记说情才出具不符合日常逻辑，且之后被告也支付了部分货款，因此即便买卖相对人并非被告，被告出具还款计划单的行为也应视为是债务加入。被告辩称，原、被告双方没有签订买卖合同，原告系将水泥销售给金云平，而金云平实际承包了××村××楼及横峰财富大厦两项工程，并将其中的综合楼项目挂靠在被告公司处，挂靠协议中约定所有人员由金云平安排，被告挂名项目经理陈金卫，陈根才或徐玉明应系金云平安排的人员，故原告应举证证明本案水泥具体用于哪项工程，而综合楼工程大概在2012年七八月份左右完工，原告主张之后还发生水泥交易不合常理，因此即便被告出具了还款计划单，如果涉案水泥并未用于综合楼项目，被告也不应承担还款责任。对此，该院认为，首先，根据被告宏晟公司所述，第三人金云平系挂靠宏晟公司进行××村××楼工程项目承包施工，从结算清单、还款计划单及双方庭审陈述来看，本案所涉水泥款结算及款项支付均系以宏晟公司名义进行，其中结算清单上载明系宏晟公司欠***××村××楼工程散装水泥款199250元，虽然宏晟公司对其上项目经理“陈金卫”签名的真实性有异议，但在此情形下，其股东仍于2016年5月26日出具了金额为19万元的还款计划单，并确认××村××楼工程的水泥款，同时承诺分期付款，可见，金云平在从事××村××楼工程施工过程中均系以宏晟公司名义对外开展相关工程业务，故原告有理由相信其系与宏晟公司建立水泥买卖业务往来，而宏晟公司违反建筑法规定允许他人挂靠其公司从事建筑工程承包业务，为保护善意相对人即***的利益，宏晟公司应当对本案债务承担相应的付款责任，其在承担责任后，可以根据其与金云平之间的合同关系进行追偿。其次，关于本案所涉买卖标的物的具体用途。被告宏晟公司述称其股东系基于***提供的落款为陈根才的送货单方而出具还款计划单，而该份送货单上明确载明收货单位系“横峰综合楼”，且宏晟公司及***在本案审理中一致陈述两份领款凭单所涉合计11万元即为支付还款计划单中项下款项，两者支付时间及金额亦相吻合，故其中2018年2月9日领款凭单“摘要（名称）”处载明的“横峰财富大厦散装水泥”应属双方笔误所致，宏晟公司在该院（2018）浙1081民初4605号案件审理过程中仅提交了领款凭单及付款凭证，并未提交其他证据予以佐证，导致该院在该案中并未认定11万元用于××村××楼建设工程，现宏晟公司据此来证明涉案水泥并非用于××村××楼，显然缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。宏晟公司又辩称××村××楼已于2012年七八月份完工之后不可能发生水泥交易，但未举证予以证明，该院不予采纳。综上，本案原、被告已于2016年5月26日对涉案水泥款进行结算，现双方约定的付款期限业已届满，被告仅履行了部分付款义务，仍拖欠8万元未予支付，显属违约，应承担继续履行及赔偿损失的违约责任，原告变更后的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告宏晟公司在判决发生法律效力之日起十日内偿付给原告***货款8万元，并赔偿自2020年1月1日起以8万元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算至实际履行之日止的逾期付款损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1820元，由被告宏晟公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的一审法院（2016）浙1081民初10035号民事判决书，与本案争议焦点无直接关联性，故对其证明效力本院不予确认。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人承包××村××楼工程后，将该工程非法转包给原审第三人金云平。因工程建设需要，项目施工方向被上诉人购买水泥，形成了买卖合同关系。本案二审争议焦点在于上诉人是否应当就本案讼争的余欠水泥款80000元承担付款责任。在（2016）浙1081民初294号案件中，被上诉人曾起诉上诉人及案外人陈金卫及徐玉明，要求其承担××村××楼水泥款199250元付款责任，后该案因上诉人股东张伟斌、李茂辉于2016年5月26日出具了金额为19万元的还款计划单而由被上诉人撤回起诉而结案，上诉人对该还款计划单的真实性没有异议，并在二审明确表示股东张伟斌、李茂辉出具还款计划单系履行公司职务行为，上诉人予以认可。则根据该还款计划单，××村××楼工程的水泥款，同时承诺分期付款，故上诉人应承担余欠水泥款的付款责任。何况金云平在从事××村××楼工程施工过程中均以宏晟公司名义对外开展相关工程业务，故被上诉人有理由相信其系与宏晟公司建立水泥买卖业务往来，而宏晟公司违反建筑法规定允许他人挂靠其公司从事建筑工程承包业务，为保护善意相对人即***的利益，宏晟公司应当对本案债务承担相应的付款责任，其在承担责任后，可以根据其与金云平之间的合同关系进行追偿。上诉人上诉称根据2018年2月9日领款凭单“摘要（名称）”处载明的“横峰财富大厦散装水泥”，本案讼争水泥用于横峰财富大厦建设工地，并非用于其承包的××村××楼，故其无需承担付款责任。显然上诉人这一上诉理由与此前上诉人的付款行为及还款计划单上约定的承诺不相一致，故对其这一上诉理由本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1820元，由上诉人温岭市宏晟建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梅矫健

审 判 员　郭晓明

审 判 员　王安安

二〇二〇年十二月三日

代书记员　胡正元

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