重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司等建设工程合同纠纷执行审查执行裁定书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

执 行 裁 定 书

(2022)新31执复16号

复议申请人（被执行人）：重庆广通建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞化龙南街43号。

法定代表人：邹贤伟，该公司经理。

复议申请人（被执行人）：重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司，营业场所新疆维吾尔自治区莎车县团结路皖东大厦4楼（原财政局办公区）。

负责人：王宏飞，该公司经理。

共同委托诉讼代理人：杨光霞，新疆万和律师事务所律师。

申请执行人：喀什中元阳光房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市新区一路东侧、阿瓦提路南侧汇城新时代小区12幢2层S03号。

法定代表人：宋良斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张文强，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：蒋吉祥，新疆京喀律师事务所律师。

复议申请人重庆广通建筑工程有限公司（以下简称广通公司）、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司（以下简称广通宏飞分公司）不服莎车县人民法院（2022）新3125执异4号裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2022年4月21日举行了听证，复议申请人广通公司、广通宏飞分公司的共同委托诉讼代理人杨光霞，申请执行人喀什中元阳光房地产开发有限公司（以下简称中元公司）的委托诉讼代理人蒋吉祥参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。

莎车县人民法院查明，中元公司与广通公司、广通宏飞分公司建设工程施工合同纠纷一案，莎车县人民法院于2019年11月1日作出（2016）新3125民初3294号民事调解书，主要内容为：一、被告广通公司、广通宏飞分公司于2020年3月10日开工，广通公司、广通宏飞分公司要严格按照施工图纸施工，如发生变更需原被双方书面同意；2020年6月30日前将二期7、8、9、10号楼施工至具备竣工验收条件，原告中元公司按照施工合同约定付到二期合同总价的80％；一期工程1、2、3、4、5、6号楼完成除水暖电以外的项目后，且二期工程完成竣工验收之日起三日内，原告中元公司向被告广通公司、广通宏飞分公司支付一期工程款500万元；2020年9月15日前将一期工程1、2、3、4、5、6号楼施工至具备竣工验收条件，原告中元公司按照施工合同约定付到一期工程款的70％。一个月内被告广通公司、广通宏飞分公司完成竣工验收后，原告中元公司按照施工合同约定付到一期工程款的80％。原告在收到被告按税务机关规定出具的发票后再行支付工程款，被告不得以此作为停工理由；二、该工程的总面积以测绘公司测绘的面积为准，工程单价按照原告中元公司与被告广通公司签订的施工合同中约定的面积单价来结算工程款；三、原告中元公司将一期、二期剩余合同总价的20％尾款在被告广通公司、广通宏飞分公司完成全部项目竣工验收并交付之日起第13个月付清，在此期间原被告双方可以用商铺以市场价抵扣工程款；四、自该工程开工之日起的水电费，由被告广通公司、广通宏飞分公司承担，原告中元公司先行垫付的水电及围墙费用从原告中元公司给付被告广通公司、广通宏飞分公司的工程尾款中扣除；五、因检测工程质量部分不合格，被告广通公司、广通宏飞分公司赔偿原告中元公司1350万元（该款从工程总造价中扣除）；同时对本工程不合格部分由被告广通公司、广通宏飞分公司自行进行加固维修，所需费用由被告广通公司、广通宏飞分公司承担，修复至本工程被第三方有权机构确定为合格；若被告广通公司、广通宏飞分公司在上述约定时间内完成竣工验收并交付使用，原告中元公司只在工程总造价中扣除650万元作为赔偿款，剩余700万元赔偿款不再扣除；六、如果被告广通公司、广通宏飞分公司未按照上述日期开工，每延误一天支付违约金10万元，2020年3月20日前未开工，原告中元公司可以解除施工合同。如果被告广通公司、广通宏飞分公司未按照上述期限施工至具备竣工验收条件或未完成工程竣工验收及交付，每延误一天支付违约金10万元，在原告中元公司支付工程款的情况下，累计延误40天或连续延误30天以上，原告中元公司可以解除合同。因被告广通公司、广通宏飞分公司原因造成合同解除的，被告广通公司、广通宏飞分公司应按照工程总价款的25％支付违约金。在具备竣工验收条件下，如果原告中元公司延期支付工程款，每延误一天按照10万元支付违约金。如果被告广通公司、广通宏飞分公司按期完成全部工程的竣工验收并交付之日起第14个月内原告不能支付剩余工程款，原告中元公司应按照工程总价款的25％向被告广通公司、广通宏飞分公司支付违约金；七、原告中元公司与被告广通公司、广通宏飞分公司在严格履行上述约定的情况下，该工程的劳务工资由被告广通公司、广通宏飞分公司支付并承担由此产生的后果；八、原告中元公司与被告广通公司、广通宏飞分公司无其他争议；九、本诉案件受理费73400元（原告已预交），反诉案件受理费80900元（被告广通公司已预交），因调解应减半收取，原告中元公司自愿负担36700元，被告广通公司、广通宏飞分公司自愿负担40450元。

该院（2016）新3125民初3294号民事调解书生效后，广通公司、广通宏飞分公司未按照调解书履行义务，中元公司向该院申请执行，该院于2020年5月21日立案执行，案号（2020）新3125执204号。执行过程中经各方自愿协商达成执行和解，王宏飞、莎车县百姓房地产开发有限公司以莎车县团结路北侧（原财政局）皖东大厦（现已施工完毕在建工程）提供担保，2020年6月18日中元公司与广通公司、广通宏飞分公司签订执行和解协议书，约定按照执行和解协议书继续履行莎车县丝路明珠生活广场工程《建设工程施工合同》，约定：2020年8月30日，二期7#、8#、9#、10#号楼和2期地下室工程竣工并验收合格，2020年11月30日，一期1#、2#、3#、4#、5#、6#号楼和1期地下室工程竣工并验收。后该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第六项的规定，裁定终结（2020）新3125执204号案件的执行。在履行和解协议过程中，广通公司、广通宏飞分公司仍未按照协议书按期交工，并先后向中元公司出具四份施工承诺，均未按期履行。施工过程中，中元公司向广通公司、广通宏飞分公司支付工程款905万元，广通公司、广通宏飞分公司未提供税务发票。

2021年9月30日，中元公司申请恢复执行，主要诉求：1．申请恢复执行，广通公司、广通宏飞分公司按照合同总价162746523.2元的25％支付违约金40686630.8元；2．广通公司、广通宏飞分公司未按施工期限施工至具备竣工条件或未完成工程竣工验收交付，每延误一天支付违约金10万元，共计延误457天，合计4570万元；3．因检测工程质量部分不合格，广通公司、广通宏飞分公司赔偿中元公司1350万元。以上合计99886630.80元；4．解除施工合同，下达执行通知书通知广通公司、广通宏飞分公司3日内清场退出工地；5．由被执行人承担申请执行人为实现债务而发生的全部费用（包括但不限于律师费、公证费、公告费、评估费、拍卖费、诉讼费／仲裁费、执行费、差旅费等）。该院于2021年10月10日作出（2021）新3125执恢14号恢复执行通知书，对广通公司、广通宏飞分公司恢复执行。2021年10月14日，中元公司向广通公司、广通宏飞分公司送达了《解除合同通知书》，广通公司、广通宏飞分公司未向中元公司提出书面异议。2021年10月下旬开始，由于中元公司购房客户信访，广通公司、广通宏飞分公司组织施工人员，对该项目二期7#、8#、9#、10#号楼和地下车库的消防设施及工程不合格部分进行施工修缮。2021年12月4日，就项目二期7#、8#、9#、10#号楼的消防设施及工程不合格部分，广通公司、广通宏飞分公司向中元公司出具承诺书，保证于2022年5月15日前完成施工。2021年12月20日，莎车县住房和城乡建设局组织人员对莎车县丝路明珠生活广场二期工程进行审验，向广通公司送达《建设工程质量整改（停工）通知书》（莎质监2021整（质）1220-2号）。同时，王宏飞、莎车县百姓房地产开发有限公司提供的担保物莎车县团结路北侧（原财政局）皖东大厦的部分商铺买受人已向该院申请执行异议，该院已受理部分异议案件。

莎车县人民法院认为，中元公司向该院申请执行，该院于2020年5月21日立案执行，2020年6月18日，中元公司与广通公司、广通宏飞分公司签订执行和解协议书，该院裁定终结（2020）新3125执204号案件的执行。在履行和解协议过程中，广通公司、广通宏飞分公司仍未按照协议按期交工，中元公司申请恢复执行。该院于2021年10月10日作出了（2021）新3125执恢14号恢复执行通知书，对广通公司、广通宏飞分公司恢复执行。依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条规定，申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；（四）其他不符合恢复执行条件的情形。2021年10月10日，广通公司、广通宏飞分公司未履行完毕和解协议书。因此，该院认为作出（2021）新3125执恢14号恢复执行通知书，恢复执行并无不当。

依法生效的调解书不仅是对当事人在自愿、合法基础上达成的权利义务协议内容的确定，而且也是具有强制执行效力的法律文书。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条之规定，申请执行的法律文书应当有给付内容，且执行标的和被执行人明确。故对于可采取强制执行措施的生效法律文书所确定的内容必须具有给付性，如果一方当事人不按照确定的给付内容履行，另一方当事人可以就该确定的给付内容向人民法院申请强制执行。因此，人民法院在受理执行案件时，首先应对申请人的债权请求权是否存在予以审查，即有权对调解书等法律文书是否具有可执行性进行审查，主要包括审查法律文书是否已经生效、义务人是否在法律文书确定的期限内履行义务、法律文书确定的强制执行条件是否明确等。就本案而言，调解书的主文主要有两个方面的内容，一是当事人双方互负给付义务，即：1．因检测工程质量部分不合格，广通公司、广通宏飞分公司赔偿中元公司1350万元（该款从工程总造价中扣除）；同时对本工程不合格部分由广通公司、广通宏飞分公司自行进行加固维修，所需费用由广通公司、广通宏飞分公司承担，修复至本工程被第三方有权机构确定为合格；若广通公司、广宏飞分公司在上述约定时间内完成竣工验收并交付使用，中元公司只在工程总造价中扣除650万元作为赔偿款，剩余700万元赔偿款不再扣除；2．如果广通公司、广通宏飞分公司未按照上述日期开工，每延误一天支付违约金10万元，2020年3月20日前未开工，中元公司可以解除施工合同。如果广通公司、广通宏飞分公司未按照上述期限施工至具备竣工验收条件或未完成工程竣工验收及交付，每延误一天支付违约金10万元，在中元公司支付工程款的情况下，累计延误40天或连续延误30天以上，中元公司可以解除合同。因广通公司、广通宏飞分公司原因造成合同解除的，广通公司、广通宏飞分公司应按照工程总价款的25％支付违约金。在具备竣工验收条件下，如果中元公司延期支付工程款，每延误一天按照10万元支付违约金。如果广通公司、广通宏飞分公司按期完成全部工程的竣工验收并交付之日起第14个月内原告不能支付剩余工程款，中元公司应按照工程总价款的25％向广通公司、广通宏飞分公司支付违约金。可见，就调解书确定的双方互负给付义务而言，调解书具有给付内容，本案属于具有执行内容的案件。当事人一方未按调解书确定的内容履行时，另一方可以向人民法院申请执行。二是违约责任的约定。如果广通公司、广通宏飞分公司未按照上述日期开工，每延误一天支付违约金10万元，2020年3月20日前未开工，中元公司可以解除施工合同。如果广通公司、广通宏飞分公司未按照上述期限施工至具备竣工验收条件或未完成工程竣工验收及交付，每延误一天支付违约金10万元，在中元公司支付工程款的情况下，累计延误40天或连续延误30天以上，中元公司可以解除合同。因广通公司、广通宏飞分公司原因造成合同解除的，广通公司、广通宏飞分公司应按照工程总价款的25％支付违约金。在具备竣工验收条件下，如果中元公司延期支付工程款，每延误一天按照10万元支付违约金。如果广通公司、广通宏飞分公司按期完成全部工程的竣工验收并交付之日起第14个月内原告不能支付剩余工程款，中元公司应按照工程总价款的25％向广通公司、广通宏飞分公司支付违约金。由此可见，调解书已明确一方当事人已经违约所应承担的责任。在执行过程中，经协商达成执行和解协议书，对竣工验收时间均予以延长。最高人民法院（2015）执复字第14号民事裁定和最高人民法院（2014）执监字第80号民事裁定与本案的相似之处在于调解书确定的给付义务及违反该义务导致的违约责任，取决于未来发生的违约事实，不同之处在于本案系恢复执行案件，异议人在首次执行过程中并未提出异议，且涉案工程未竣工验收系客观事实。执行程序系对生效裁判文书裁决主文的执行，在裁判文书依法生效的情况下，非经法定程序不应也无权自行对裁决主文的给付内容及范围进行随意添加或删减，更无权以执行权代替裁决权对给付内容附加限制条件。在（2016）新3125民初3294号民事调解书所确定主文内容已依法生效的情况下，该院（2021）新3125执恢14号案件执行程序不得对确定的内容另行解读或超出执行依据范围。异议人主张的（2016）新3125民初3294号民事调解书中调解条款违反合同法违约金赔偿原则、工程款结算等，在执行程序中直接予以认定，缺乏程序的正当性和必要的程序保障，应通过另行提起诉讼的方式予以解决。因此，异议人广通公司、广通宏飞分公司执行异议理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下：驳回异议人重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司的异议请求。

广通公司、广通宏飞分公司向本院申请复议称，1．一审裁定认定我公司未按照调解书履行义务、未按照协议书按期竣工，但对中元公司未按期支付工程进度款、疫情封控、设计变更、验收政策调整、和解协议履行期限尚未届满等事实只字未提，违背了执行“审执分离”的原则；2．当事人对恢复执行提出异议是法定权利，一审裁定以本案系恢复执行案件，我公司未在首次执行过程中提出异议为由驳回异议请求，违背法律规定；3．本案调解书没有支付的具体数额，在双方对工程竣工、工程付款、疫情封控、不可抗力等事实发生争议的情况下，莎车县法院执行部门未经司法审判确认程序，仅根据一方当事人单方认为的违约，推算列举数额9988.66万元，对我公司采取强制执行措施，明显违反法律规定。故，请求二审法院依法撤销莎车县人民法院作出的（2022）新3125执异4号执行裁定书、撤销（2021）新3125执恢14号执行通知书，驳回申请执行人的恢复执行申请，终结本案执行程序或将本案发回莎车县人民法院重新作出裁定。

中元公司称，广通公司、广通宏飞分公司的复议申请没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回。1．（2016）新3125民初3294号民事调解书经双方当事人签收后即产生法律效力，具有明确给付内容，具有强制执行力。广通公司、广通宏飞分公司未按照该调解书履行义务，我公司申请强制执行，在达成执行和解后，其再次违约，故我公司申请恢复执行原调解书，符合法律规定，程序合法；2．涉案工程从2013年8月至2021年9月长达8年多时间，广通公司、广通宏飞分公司仍未施工至竣工验收合格，现广通公司提出执行异议及复议的目的是为了拖延时间，其主张调解书条款违背法律、不可抗力、和解协议的履行期限尚未届满等理由系混淆视听，不仅造成司法资源浪费，也对案件当事人造成诉累。

本院认为，本案的执行依据是已经发生法律效力的莎车县人民法院（2016）新3125民初3294号民事调解书，双方当事人理应严格遵照调解书的内容执行，积极履行各自的职责义务并享有相应的权利。该调解书调解协议内容多达8项，结合调解协议内容来看，调解协议是为了解决中元公司与广通公司、广通宏飞分公司因开发建设莎车县丝路明珠生活广场项目产生的矛盾纠纷，确保各方的经济利益，经协商而明确双方在该工程项目中享有的权利以及应承担的义务，明显具有契约性质。调解协议内容广泛而复杂，各条款之间存在关联性，且各方权利义务相互交融，不能单独割裂，如果没有对双方履行调解协议的事实进行全面审查，并明确责任，仅仅依据调解协议的个别条款就确定一方违约并承担责任，不利于本案纠纷的实质解决。

现中元公司以广通公司、广通宏飞分公司未履行执行和解协议中的义务为由申请强制执行，要求广通公司、广通宏飞分公司支付违约金、赔偿损失合计99886630.8元，而广通公司、广通宏飞分公司认为中元公司未按期支付工程进度款、工程存在设计变更、验收政策调整等，双方各有说辞，各有主张，互不认可。对于双方是否完全履行调解协议确定的义务，是否违反调解协议以及是否应承担违约责任，这些争议问题无法通过本案执行异议程序审查确定，这属于与案件审结后新发生的事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，在执行程序中直接予以认定，缺乏程序的正当性和必要的程序保障。

综上所述，一审法院作出的（2022）新3125执异4号执行裁定超出了执行裁定的范围，不利于保护双方当事人的合法权益，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

撤销莎车县人民法院（2022）新3125执异4号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　周　　　　　　虹

审 判 员　      张荣琴

审 判 员　   　　 马瑞

二〇二二年四月二十六日

法官助理　    帕孜来提

书 记 员　      维尼拉