重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司等合同、无因管理、不当得利纠纷执行审查执行裁定书

新疆维吾尔自治区莎车县人民法院

执 行 裁 定 书

(2022)新3125执异4号

异议人（被执行人）：重庆广通建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞化龙南街43号。

法定代表人：邹贤伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨光霞，新疆万和律师事务所律师。

异议人（被执行人）：重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司，住所地莎车县新城路60号（莎车县城乡建设局8楼办公室）。

负责人：王宏飞，该分公司经理。

委托诉讼代理人：杨光霞，新疆万和律师事务所律师。

申请执行人：喀什中元阳光房地产开发有限公司，住所地新疆喀什地区喀什市下坝路（汇城小区）10幢1单元202室。

法定代表人：宋良斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张文强，该公司经理。

委托诉讼代理人：蒋三元，新疆京喀律师事务所律师。

喀什中元阳光房地产开发有限公司与重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司建设工程施工合同纠纷一案，异议人重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭审查。2022年3月16日本院组织听证，重庆广通建筑工程有限公司及重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司委托诉讼代理人杨光霞、喀什中元阳光房地产开发有限公司委托诉讼代理人张文强、蒋三元参加了听证。本案现已审查终结。

异议人重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司述称，不服本院立案执行及恢复执行行为及执行依据和执行范围，请求事项如下：1、驳回申请执行人恢复执行申请；2、终结本案执行程序；3、由双方当事人另行起诉或申请再审解决。事实及理由：（一）从（2016）新3125民初3294号民事调解书实质上分析，调解书条款确认双方互付义务、互享权利，实为契约性质，没有具体明确的给付义务，不具有裁判文书的可执行性。（二）从（2016）新3125民初3294号民事调解书履行上分析，重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司与喀什中元阳光房地产开发有限公司就履行调解书产生的争议，不属于执行案件范围。双方存在五项争议：1、（2016）新3125民初3294号民事调解书不具有可执行性，不具有明确给付义务。2、施工过程中，喀什中元阳光房地产开发有限公司构成先期违约。3、设计变更，应相应延长异议人的竣工日期。4、疫情封控，应当合理延长工期，异议人不需支付逾期竣工的违约金。5、政策变化，导致不能按期验收，应免予违约责任。对民事调解书履行过程中是否构成违约等事实判断，系对新形成的权利义务关系的认定，超出执行依据的范围。最高人民法院（2015）执复字第14号民事裁定和最高人民法院（2014）执监字第80号民事裁定属高度相似案例，应当参照执行。（三）从（2016）新3125民初3294号民事调解书实体内容上分析，调解条款严重违反合同法违约金赔偿原则，显失公正。（四）从恢复执行程序上分析，执行和解协议期限尚未届满或正在继续履行之中，恢复执行不符合法律规定。

申请执行人喀什中元阳光房地产开发有限公司述称，异议人的执行异议申请不成立。事实及理由：一、（2016）新3125民初3294号民事调解书具备可执行性。调解书经双方当事人签收后即产生法律效力，其法律效力与生效判决书相同，一方当事人未履行义务时，权利人有权申请执行。本案中（2016）新3125民初3294号民事调解书是生效法律文书，具有明确的给付义务，具有执行性。二、被执行人未按照调解书确定的权利义务履行，属于履行行为的范畴，仍然系本案执行案件的执行范畴，并不属于异议人所主张的新争议，涉案工程未施工至竣工验收合格是客观事实，本案具备条件继续执行，有继续执行的必要。异议人提供的最高人民法院（2015）执复字第14号民事裁定和最高人民法院（2014）执监字第80号民事裁定的案例，不属于指导案例，本案属于恢复执行案件，首次执行过程中异议人未提出异议，与本案并不存在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，没有参考意义。三、执行案件中不存在涉及实体问题是否需要再审或者另诉的情形。关于异议人提出的工程款问题，异议人可以通过另诉解决。关于再审问题，本案的民事调解书于2019年11月1日发生法律效力，异议人未在六个月内提出再审申请。四、本案恢复执行程序合法。本案当事人执行中达成执行和解协议，依法执行终结并作出（2020）新3125执204-2号执行裁定书，当事人未履行执行和解协议确定的义务，有权依法申请恢复原生效调解书的执行。五、本次是恢复强制执行，并不是首次强制执行，调解书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。在2020年5月首次申请强制执行时，申请的执行金额54286630.75元，异议人并未提出任何异议。

本院查明，喀什中元阳光房地产开发有限公司与重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司建设工程施工合同纠纷一案，莎车县人民法院于2019年11月1日作出（2016）新3125民初3294号民事调解书，主要内容为：1．被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司于2020年3月10日开工，被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司要严格按照施工图纸施工，如发生变更需原被双方书面同意；2020年6月30日前将二期7、8、9、10号楼施工至具备竣工验收条件，原告喀什中元阳光房地产开发有限公司按照施工合同约定付到二期合同总价的80％；一期工程1、2、3、4、5、6号楼完成除水暖电以外的项目后，且二期工程完成竣工验收之日起三日内，原告喀什中元阳光房地产开发有限公司向被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司支付一期工程款500万元；2020年9月15日前将一期工程1、2、3、4、5、6号楼施工至具备竣工验收条件，原告喀什中元阳光房地产开发有限公司按照施工合同约定付到一期工程款的70％。一个月内被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司完成竣工验收后，原告喀什中元阳光房地产开发有限公司按照施工合同约定付到一期工程款的80％。原告在收到被告按税务机关规定出具的发票后再行支付工程款，被告不得以此作为停工理由；2．该工程的总面积以测绘公司测绘的面积为准，工程单价按照原告喀什中元阳光房地产开发有限公司与被告重庆广通建筑工程有限公司签订的施工合同中约定的面积单价来结算工程款；3．原告喀什中元阳光房地产开发有限公司将一期、二期剩余合同总价的20％尾款在被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司完成全部项目竣工验收并交付之日起第13个月付清，在此期间原被告双方可以用商铺以市场价抵扣工程款；4．自该工程开工之日起的水电费，由被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司承担，原告喀什中元阳光房地产开发有限公司先行垫付的水电及围墙费用从原告喀什中元阳光房地产开发有限公司给付被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司的工程尾款中扣除；5．因检测工程质量部分不合格，被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司赔偿原告喀什中元阳光房地产开发有限公司1350万元（该款从工程总造价中扣除）；同时对本工程不合格部分由被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司自行进行加固维修，所需费用由被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司承担，修复至本工程被第三方有权机构确定为合格；若被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司在上述约定时间内完成竣工验收并交付使用，原告喀什中元阳光房地产开发有限公司只在工程总造价中扣除650万元作为赔偿款，剩余700万元赔偿款不再扣除；6．如果被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司未按照上述日期开工，每延误一天支付违约金10万元，2020年3月20日前未开工，原告喀什中元阳光房地产开发有限公司可以解除施工合同。如果被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司未按照上述期限施工至具备竣工验收条件或未完成工程竣工验收及交付，每延误一天支付违约金10万元，在原告喀什中元阳光房地产开发有限公司支付工程款的情况下，累计延误40天或连续延误30天以上，原告喀什中元阳光房地产开发有限公司可以解除合同。因被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司原因造成合同解除的，被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司应按照工程总价款的25％支付违约金。在具备竣工验收条件下，如果原告喀什中元阳光房地产开发有限公司延期支付工程款，每延误一天按照10万元支付违约金。如果被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司按期完成全部工程的竣工验收并交付之日起第14个月内原告不能支付剩余工程款，原告喀什中元阳光房地产开发有限公司应按照工程总价款的25％向被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司支付违约金；7．原告喀什中元阳光房地产开发有限公司与被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司在严格履行上述约定的情况下，该工程的劳务工资由被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司支付并承担由此产生的后果。8．原告喀什中元阳光房地产开发有限公司与被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司无其他争议；9．本诉案件受理费73400元（原告已预交），反诉案件受理费80900元（被告重庆广通建筑工程有限公司已预交），因调解应减半收取，原告喀什中元阳光房地产开发有限公司自愿负担36700元，被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司自愿负担40450元。

本院（2016）新3125民初3294号民事调解书生效后，重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司未按照调解书履行义务，喀什中元阳光房地产开发有限公司向本院申请执行，本院于2020年5月21日立案执行，案号（2020）新3125执204号。执行过程中经各方自愿协商达成执行和解，王宏飞、莎车县百姓房地产开发有限公司以莎车县团结路北侧（原财政局）皖东大厦（现已施工完毕在建工程）提供担保，2020年6月18日喀什中元阳光房地产开发有限公司与重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司签订执行和解协议书，约定按照执行和解协议书继续履行莎车县丝路明珠生活广场工程《建设工程施工合同》，约定：2020年8月30日，二期7#、8#、9#、10#号楼和2期地下室工程竣工并验收合格，2020年11月30日，一期1#、2#、3#、4#、5#、6#号楼和1期地下室工程竣工并验收。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第六项的规定，裁定：终结（2020）新3125执204号案件的执行。在履行和解协议过程中，重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司仍未按照协议书按期交工，并先后向喀什中元阳光房地产开发有限公司出具四份施工承诺，均未按期履行。施工过程中，喀什中元阳光房地产开发有限公司向重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司支付工程款905万元，重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司未提供税务发票。

2021年9月30日，喀什中元阳光房地产开发有限公司申请恢复执行，主要诉求：1．申请恢复执行，重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司按照合同总价162746523.2元的25％支付违约金40686630.8元；2．重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司未按施工期限施工至具备竣工条件或未完成工程竣工验收交付，每延误一天支付违约金10万元，共计延误457天，合计4570万元；3．因检测工程质量部分不合格，被告重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司赔偿喀什中元阳光房地产开发有限公司1350万元。以上合计99886630.80元。4．解除施工合同，下达执行通知书通知重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司3日内清场退出工地；5．由被执行人承担申请执行人为实现债务而发生的全部费用（包括但不限于律师费、公证费、公告费、评估费、拍卖费、诉讼费／仲裁费、执行费、差旅费等）。本院于2021年10月10日作出（2021）新3125执恢14号恢复执行通知书，对重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司恢复执行。2021年10月14日，喀什中元阳光房地产开发有限公司向重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司送达了《解除合同通知书》，重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司未向喀什中元阳光房地产开发有限公司提出书面异议。2021年10月下旬开始，由于喀什中元阳光房地产开发有限公司购房客户信访，重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司组织施工人员，对该项目二期7#、8#、9#、10#号楼和地下车库的消防设施及工程不合格部分进行施工修缮。2021年12月4日，就项目二期7#、8#、9#、10#号楼的消防设施及工程不合格部分，重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司向喀什中元阳光房地产开发有限公司出具承诺书，保证于2022年5月15日前完成施工。2021年12月20日，莎车县住房和城乡建设局组织人员对莎车县丝路明珠生活广场二期工程进行审验，向重庆广通建筑工程有限公司送达《建设工程质量整改（停工）通知书》（莎质监2021整（质）1220-2号）。同时，王宏飞、莎车县百姓房地产开发有限公司提供的担保物莎车县团结路北侧（原财政局）皖东大厦的部分商铺买受人已向本院申请执行异议，本院已受理部分异议案件。

本院认为，喀什中元阳光房地产开发有限公司向本院申请执行，本院于2020年5月21日立案执行，2020年6月18日，喀什中元阳光房地产开发有限公司与重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司签订执行和解协议书，本院裁定终结（2020）新3125执204号案件的执行。在履行和解协议过程中，重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司仍未按照协议按期交工，喀什中元阳光房地产开发有限公司申请恢复执行。本院于2021年10月10日作出了（2021）新3125执恢14号恢复执行通知书，对重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司恢复执行。依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条规定，申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；（四）其他不符合恢复执行条件的情形。2021年10月10日，重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司未履行完毕和解协议书。因此，本院作出（2021）新3125执恢14号恢复执行通知书，恢复执行并无不当。依法生效的调解书不仅是对当事人在自愿、合法基础上达成的权利义务协议内容的确定，而且也是具有强制执行效力的法律文书。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条之规定，申请执行的法律文书应当有给付内容，且执行标的和被执行人明确。故对于可采取强制执行措施的生效法律文书所确定的内容必须具有给付性，如果一方当事人不按照确定的给付内容履行，另一方当事人可以就该确定的给付内容向人民法院申请强制执行。因此，人民法院在受理执行案件时，首先应对申请人的债权请求权是否存在予以审查，即有权对调解书等法律文书是否具有可执行性进行审查，主要包括审查法律文书是否已经生效、义务人是否在法律文书确定的期限内履行义务、法律文书确定的强制执行条件是否明确等。就本案而言，调解书的主文主要有两个方面的内容，一是当事人双方互负给付义务，即：1．因检测工程质量部分不合格，重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司赔偿喀什中元阳光房地产开发有限公司1350万元（该款从工程总造价中扣除）；同时对本工程不合格部分由重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司自行进行加固维修，所需费用由重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司承担，修复至本工程被第三方有权机构确定为合格；若重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司在上述约定时间内完成竣工验收并交付使用，喀什中元阳光房地产开发有限公司只在工程总造价中扣除650万元作为赔偿款，剩余700万元赔偿款不再扣除；2．如果重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司未按照上述日期开工，每延误一天支付违约金10万元，2020年3月20日前未开工，喀什中元阳光房地产开发有限公司可以解除施工合同。如果重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司未按照上述期限施工至具备竣工验收条件或未完成工程竣工验收及交付，每延误一天支付违约金10万元，在喀什中元阳光房地产开发有限公司支付工程款的情况下，累计延误40天或连续延误30天以上，喀什中元阳光房地产开发有限公司可以解除合同。因重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司原因造成合同解除的，重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司应按照工程总价款的25％支付违约金。在具备竣工验收条件下，如果喀什中元阳光房地产开发有限公司延期支付工程款，每延误一天按照10万元支付违约金。如果重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司按期完成全部工程的竣工验收并交付之日起第14个月内原告不能支付剩余工程款，喀什中元阳光房地产开发有限公司应按照工程总价款的25％向重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司支付违约金。可见，就调解书确定的双方互负给付义务而言，调解书具有给付内容，本案属于具有执行内容的案件。当事人一方未按调解书确定的内容履行时，另一方可以向人民法院申请执行。二是违约责任的约定。如果重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司未按照上述日期开工，每延误一天支付违约金10万元，2020年3月20日前未开工，喀什中元阳光房地产开发有限公司可以解除施工合同。如果重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司未按照上述期限施工至具备竣工验收条件或未完成工程竣工验收及交付，每延误一天支付违约金10万元，在喀什中元阳光房地产开发有限公司支付工程款的情况下，累计延误40天或连续延误30天以上，喀什中元阳光房地产开发有限公司可以解除合同。因重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司原因造成合同解除的，重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司应按照工程总价款的25％支付违约金。在具备竣工验收条件下，如果喀什中元阳光房地产开发有限公司延期支付工程款，每延误一天按照10万元支付违约金。如果重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司按期完成全部工程的竣工验收并交付之日起第14个月内原告不能支付剩余工程款，喀什中元阳光房地产开发有限公司应按照工程总价款的25％向重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司支付违约金。由此可见，调解书已明确一方当事人已经违约所应承担的责任。在执行过程中，经协商达成执行和解协议书，对竣工验收时间均予以延长。最高人民法院（2015）执复字第14号民事裁定和最高人民法院（2014）执监字第80号民事裁定与本案的相似之处在于调解书确定的给付义务及违反该义务导致的违约责任，取决于未来发生的违约事实，不同之处在于本案系恢复执行案件，异议人在首次执行过程中并未提出异议，且涉案工程未竣工验收系客观事实。执行程序系对生效裁判文书裁决主文的执行，在裁判文书依法生效的情况下，非经法定程序不应也无权自行对裁决主文的给付内容及范围进行随意添加或删减，更无权以执行权代替裁决权对给付内容附加限制条件。在（2016）新3125民初3294号民事调解书所确定主文内容已依法生效的情况下，本院（2021）新3125执恢14号案件执行程序不得对确定的内容另行解读或超出执行依据范围。异议人主张的（2016）新3125民初3294号民事调解书中调解条款违反合同法违约金赔偿原则、工程款结算等，在执行程序中直接予以认定，缺乏程序的正当性和必要的程序保障，应通过另行提起诉讼的方式予以解决。因此，异议人重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司执行异议理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下：

驳回异议人重庆广通建筑工程有限公司、重庆广通建筑工程有限公司宏飞分公司的异议请求。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交复议申请书，并按其他当事人的人数提出副本，向喀什地区中级人民法院申请复议。

审判长　阿　　　　 尔　　　　 冬

审判员　    茹先古丽·阿力木

审判员　 　 　 　　 　乔　莉

二〇二二年三月十九日

书记员　     　  　 李 晓 猛