某某与重庆市百年建筑工程有限公司某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

重庆市綦江区人民法院

民事判决书

(2018)渝0110民初7200号

原告：***，男，1968年7月5日出生，汉族，住重庆市綦江区。

委托诉讼代理人：***、ＸＸ海，重庆市綦江区通惠法律服务所法律工作者。

被告：重庆市百年建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1966年8月8日出生，住址：重庆市綦江区。

被告：***，男，1971年11月22日出生，汉族，住重庆市南岸区。

委托诉讼代理人：周洁，辽宁东尧（重庆）律师事务所律师。

原告***与被告重庆市百年建筑工程有限公司（以下简称“百年公司”）、被告***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年8月13日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员***独任审判，于2018年9月10日、12月26日两次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、ＸＸ海和被告百年公司的委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人周洁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，被告百年公司为了建筑施工承建的綦江区福利院工程，于2017年6月5日与被告***签订了《泥工外墙抹灰建筑劳务班组内部承包合同》。之后，被告***将整个承建的劳务工程交由我完成，并口头约定原价转包劳务费。我随即组织人员进行施工作业，并于2017年8月16日完成合同内容。在施工期间，我通过预支等方式领取劳务费28万元，但被告拒绝结算剩余劳务费。根据合同约定，我实际施工面积为19014.31平方米，按19元/平方米价格计算，劳务费为361271.89元。其间，通过口头协商，增加0.5元/平方米，劳务费为9507.16元，总计劳务费为370779.05元。因此被告***尚差劳务费90779.45元。我多次要求结算支付，均得到被告拒绝，故向法院起诉，请求判决被告***支付建设施工劳务费90779.45元并承担本案诉讼费用，被告百年公司承担连带责任。

被告百年公司辩称，我公司不是适格被告主体，我们与被告***结清了全部费用，且增加每平方米的单价不属实。对于鉴定报告因原告在鉴定时超期未到，双方未共同选定机构且鉴定材料依据的是原告单方面提供的，我方不予认可。故请求驳回原告的诉讼请求。

被告***辩称，原告所述的内容不属实，首先针对施工面积方面，原告进行墙面抹灰的面积应该为17670平方米，该面积内有6706平方米进行了网格布铺设，并非原告诉状所称的面积；针对单价，被告***与原告约定的单价为墙面抹灰为17元每平方米，网格布铺设为1元每平方米，被告***与原告从未以任何形式约定过，就涉案工程增加0.5元，原告所述不属实。二被告已经向原告支付了三十万元整，再加上以原告施工不合格的原因，被告百年公司向被告***处以3300元罚款，且被告多次告知原告修复及施工不合格的工程，但原告拒绝修复，被告***不得以自行修复外墙空鼓产生费用1460元。施工过程中，以原告原因无故停工，因此额外产生吊篮租金1056元，施工结束后，原告一直未归还***的施工工具，产生扣款1500元，以上费用均应从原告的劳务费用中扣除。现各项费用进行综合，被告***已经超额支付了220元，因此并不存在任何欠款。对于鉴定报告同意被告百年公司的意见。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，被告百年公司与重庆市新心健康管理有限公司于2016年7月15日签订了承建綦江区社会福利院、儿童收养部及医院的工程。2017年6月5日，被告百年公司与被告***签订了该工程的《泥工外墙抹灰建筑劳务班组内部承包合同》，该合同约定：一、1、工程名称，綦江区福利院、儿童收养部及医院工程。2、工程地点，綦江区通恵大道原烤烟厂旁。二、承包范围，将綦江区福利院（医院）工程总建筑面积34400平方米，平街层至屋面外墙及花架外墙抹灰承包给被告***施工。……五、工期，1、总工期每栋20天，从2017年6月16日起至2017年7月5日止。……十一、结算与付款，1、计量方式，按墙体接触面积计算；2、单价，外墙抹灰按合同第三项工作内容综合包干价19元/平方米。……合同签订后，被告***随即叫原告***来完成该工程的抹灰项目。但被告***与原告***之间未签订书面合同。原告***即于2017年6月6日进场进行抹灰工程，在施工中被告百年公司与被告***又口头约定增加了网格布铺设工程，被告***随即又叫原告***来施工并叫原告***直接与被告百年公司项目部对网格布铺设工程协商成1元/平方米。截止2017年9月底原告***完成全部工程。2018年2月3日，被告***与被告百年公司在现场工作的人员进行了外墙抹灰班组总结算会签，确定了墙体抹灰面积16981.94平方米和单价为19元/平方米，花架顶板抹灰面积为688.25平方米（此部分单价另行协商），网格布铺设面积6706.56平方米和单价1元/平方米，总金额为329360元。并扣除质监罚款和外墙补烂费用3300元，总价为326000元。2017年11月2日和2018年2月14日，被告百年公司受被告***委托分别转账给原告***10万元和15万元。2018年3月15日和2018年5月30日，被告百年公司向被告***分别支付了4.6万元和3万元。2018年3月21日，原告***收到被告***支付的2万元。2018年3月16日和2018年8月8日，原告***收到被告***通过微信转账支付的1万元和2万元。由此原告***共计收到该项工程款30万元。现原告***认为被告***未足够支付工程款，故向本院起诉。

本案在审理中，原告****2018年9月10日向本院申请对该抹灰工程的工程量进行鉴定。2018年12月4日，重庆西征建设工程咨询有限公司作出《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：本次鉴定不包括本案涉及的外墙抹灰综合包干价。本案鉴定工程量根据现有提供资料中的工程量计算得出结果，外墙抹灰工程量总计18996.85平方米。2018年12月24日，重庆西征建设工程咨询有限公司作出《司法鉴定情况说明》：本次鉴定结果为所有抹灰面积工程量，不包含方格网工程量。

上述事实，有双方当事人陈述及《合同协议书》、《泥工外墙抹灰建筑劳务班组内部承包合同》、《外墙抹灰班组总结算会签》、重庆农村商业银行客户收款回单、支付工程款委托书、司法鉴定申请书、《司法鉴定意见书》、《司法鉴定情况说明》等证据在案为凭，并经庭审质证，足以认定。

本院认为，被告百年公司与被告***签订的《泥工外墙抹灰建筑劳务班组内部承包合同》，因该工程系非主体工程且不需资质并系双方真实意思表示和不违反法律、行政法规的禁止性或强制性规定，是合法有效的，本院予以确认。合同签订后，被告***又将该工程分包给原告***，原告***作为实际施工人完成了该工程，虽双方未签订合同，但从本案证据看，双方确已形成事实上的、合法有效的建设工程分包合同关系。根据合同相对性原理，原告***并未与被告百年公司签订合同，双方没有合同关系上的权利与义务，故对于原告***请求被告百年公司在被告***未支付工程款的范围内承担连带责任不予支持。对于方格网工程量，因原告***认可二被告在外墙抹灰班组总结算会签时网格布铺设面积6706.56平方米和单价1元/平方米，因此本院予以确认。对于二被告在外墙抹灰班组总结算会签时扣除的质监罚款和外墙补烂费用3300元，因该会签表无原告***的签名且根据合同相对性原理，在本案中该费用不及于原告***，但被告***如有充分证据可另案处理。

本案争议的焦点为：一、重庆西征建设工程咨询有限公司作出的《司法鉴定意见书》中抹灰工程量是否有效？二、本案诉争的抹灰工程量的单价是多少？

一、关于重庆西征建设工程咨询有限公司作出的《司法鉴定意见书》是否有效的问题。本案在审理中，原告****2018年9月10日向本院申请对该抹灰工程的工程量进行鉴定。在鉴定过程中，按被告百年公司与被告***在庭审中的陈述，双方是得到通知的，并且被告***委托被告百年公司前来选定鉴定机构，但被告百年公司认为原告***超过通知的一个小时并在本院未通知的情况下自行离开，应视为放弃。对于鉴定结果，鉴定机构依据本院通过质证后的材料作出的，虽二被告有异议，但在庭审中二被告不申请重新鉴定，故本院对重庆西征建设工程咨询有限公司作出《司法鉴定意见书》的鉴定结果外墙抹灰工程量总计18996.85平方米予以确认并有效。

二、本案诉争的抹灰工程量的单价是多少？本案中，因原告***与被告***之间未签订书面合同，且原告***对单价增加0.5元/平方米和被告***对单价为17元/平方米均无证据证明并互不认可，因此本院均不予以采信。但原告***在该工程施工中知晓二被告签订的合同约定的外墙抹灰综合包干价19元/平方米。故本院认定该案的外墙抹灰单价为19元/平方米。对于外墙抹灰班组总结算会签中，花架顶板抹灰面积为688.25平方米，虽此部分二被告约定单价另行协商且没有支付该费用，但该部分工程包括在《司法鉴定意见书》中的鉴定结果为外墙抹灰工程量总计18996.85平方米内，并且属于外墙抹灰同一工种，故本院也认定该部分的抹灰单价为19元/平方米。

综上所述，原告***与被告***之间形成事实上的、合法有效的建设工程分包合同关系。双方应当全面履行自己的权利与义务。原告***在完成了该工程的抹灰与方格网后，被告***应履行支付工程款的义务。本案中被告***还应支付工程款为67646.71元（18996.85平方米×19元/平方米＋6706.56平方米×1元/平方米－30万元）。为此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第六十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决如下：

一、被告***在本判决生效后十日内向原告***支付工程款67646.71元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1034元，由被告***承担（原告已预交，被告在履行上述义务时一并支付原告）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。

审判员***

二〇一九年一月八日

书记员***