某某与某某重庆华美建筑工程有限公司等申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝05民终8112号

上诉人（原审被告）：**，女，1989年12月20日出生，汉族，住重庆市綦江区文龙街道金兰路康瑞苑。

委托诉讼代理人：王致勇，国浩律师（重庆）事务所律师。

委托诉讼代理人：钟凤桃，国浩律师（重庆）事务所(实习)律师。

被上诉人（原审原告）：重庆市綦江区兴农融资担保有限责任公司，住所地重庆市綦江区文龙街道石佛岗34号。

法定代表人：陈俊莉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张秋松，重庆言实律师事务所律师。

原审被告：周世香，男，1972年11月16日出生，汉族，住重庆市綦江区东溪镇大榜村。

原审被告：***，女，1975年8月10日出生，汉族，住重庆市綦江区赶水镇沿江路。

原审被告：重庆华美建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区永新镇上场口街。

法定代表人：周世香，该公司总经理。

原审被告：重庆市香琴房地产开发有限公司，住所地重庆市綦江区永新镇三观堂，统一社会信用代码91500222592291963P。

法定代表人：周世香，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人重庆市綦江区兴农融资担保有限责任公司（以下简称兴农公司）、原审被告周世香、***、重庆华美建筑工程有限公司（以下简称华美公司）、重庆市香琴房地产开发有限公司（以下简称香琴公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服重庆市綦江区人民法院(2018)渝0110民初11117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人王致勇、钟凤桃、被上诉人兴农公司的委托诉讼代理人张秋松、原审被告周世香、原审被告华美公司、香琴公司的法定代表人周世香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，依法改判不得执行华美公司在重庆南州投资有限责任公司的应收款225256.83元；该案诉讼费由兴农公司负担。主要理由：**挂靠华美公司承接了重庆南州投资有限责任公司的工程项目，并组织施工，由此产生的应收工程款，应归实际施工人所有；**作为案涉工程的实际施工人，其才是重庆南州投资有限责任公司应付工程款的实际债权人,且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，**有权对发包人直接主张工程款；案涉的225256.83元是**应向重庆南州投资有限责任公司收取的工程款，该款债权已经特定化（系**所享有的工程款）而非普通债权，应具有优先性，且兴农公司对华美公司所享有的债权，因权利主体不相同而不具有同一性。

兴农公司辩称，**没有证据证明其是案涉工程的实际施工人；**与华美公司挂靠关系，不能对抗兴农公司的执行；案涉的225256.83元并未特定化，不具有优先性。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

华美公司、香琴公司、周世香述称，案涉工程是**挂靠华美公司组织施工，华美公司未参与该工程的管理。请求法院支持**的上诉请求。

兴农公司向一审法院起诉请求：“1、请求綦江区人民法院继续进行（2017）渝0110执3541号案对重庆华美建筑工程有限公司在重庆南州投资有限公司的应收债权款项225256.83元的执行；2、本案诉讼费由被告承担。”

一审法院认定事实：2017年5月4日，重庆云晟建设有限公司通过银行转账向綦江松藻棚户区改造建设有限公司交纳投标保证金2万元。随后，华美公司委托**为代理人，参加綦江松藻棚户区改造建设有限公司的綦江区南部四镇采煤沉陷区居民房屋维修加固工程的施工投标、签订合同和处理有关事宜。2017年5月31日，重庆南州投资有限责任公司与华美公司签订《石壕镇采煤沉陷区居民避险安置工程危旧房改造（七标段）施工合同》，约定按区政府要求，綦江松藻棚户区改造建设有限公司确定前述工程的施工单位后，移交给重庆南州投资有限责任公司作为业主实施完成，按已确定的施工单位交由重庆南州投资有限责任公司重新签订合同后实施，并支付相关工程款；由华美公司承建重庆南州投资有限责任公司发包的石壕镇危旧房改造（七标段）工程，工程价款暂定为62.4万元，最终以审计结果为准。2017年6月19日，该工程竣工，后由重庆南州投资有限责任公司验收质量合格。2017年9月27日，华美公司申请重庆市綦江区南州会务物业服务股份有限公司将石壕镇采煤沉陷区居民避险安置工程危旧房改造工程工程款320000元转委托付款于重庆市綦江区晨光建筑安装工程有限公司账户。2018年6月12日，该工程经审核后造价为545256.83元。2018年7月5日，华美公司委托重庆南州投资有限责任公司将前述工程款225256.83元转入重庆两滨建筑工程有限公司。2018年7月13日，**向华美公司交纳现金8300元，收款事由为“交綦江区南部四镇采煤沉陷区居民避险安置工程借用资质项目管理费1‰”。同日，**办理了该工程款225256.83元的领款申请单。一审庭审中，华美公司陈述其与**之间没有签订书面的内部承包或者挂靠合同，只是口头协商，因为在中标时是不允许分包和挂靠的，担心签订书面合同后被相关的行政机关处罚。

一审另查明，兴农公司与华美公司、香琴公司、周世香、***追偿权纠纷一案，一审法院于2017年9月13日作出（2017）渝0110民初6505号民事判决书，判决由华美公司向兴农公司支付代偿资金5099871.03元及其资金占用费、律师费，香琴公司、周世香、***对华美公司的上述债务承担连带责任。2017年11月6日，一审法院依据兴农公司的申请，对该案以（2017）渝0110执3541号立案执行。2018年7月13日，一审法院作出（2017）渝0110执3541号执行裁定书、协助执行通知书，由重庆南州投资有限责任公司协助冻结华美公司在该公司的应收债权款项500万元，并在该额度内直接向兴农公司支付。2018年8月16日，**向一审法院提出执行异议，请求中止（2017）渝0110执3541号案对该笔工程款225256.83元的执行。2018年12月5日，一审法院以（2018）渝0110执异80号执行裁定书，裁定中止（2017）渝0110执3541号案对华美公司在重庆南州投资有限责任公司的应收债权款项500万元的执行。兴农公司对该裁定不服，遂于2018年12月13日向一审法院提起申请执行人执行异议之诉，要求继续执行（2017）渝0110执3541号案对华美公司在对重庆南州投资有限责任公司的应收债权款项225256.83元的执行。

一审再查明，2018年9月7日，重庆南州投资有限责任公司向兴农公司转账支付采煤沉陷区避险安置工程款225256.83元。华美公司在重庆南州投资有限责任公司仅有该笔应收债权，除此以外无其他债权。

一审法院认为，该案争议的焦点是**对华美公司在重庆南州投资有限责任公司的应收工程款225256.83元是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。

首先，该案中华美公司在重庆南州投资有限责任公司的应收工程款225256.83元来源于“石壕镇采煤沉陷区居民避险安置工程危旧房改造（七标段）”工程项目，根据华美公司法定代表人周世香的陈述，虽然该工程项目由**出资并组织完成施工，但**与华美公司之间只是存在内部口头约定，在没有生效判决确认的情况下，**据此对华美公司所享有的只是普通的债权，而该债权的金额、性质以及是否对其他债权享有优先权并未经过生效法律文书所确认。同时，兴农公司依据一审法院于2017年9月13日所作出的（2017）渝0110民初6505号民事判决书对华美公司享有5099871.03元的债权。根据债权的平等性，在同一标的物上可以同时并存数个债权，数个债权人对同一债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣。兴农公司依据生效判决书于2017年11月6日向一审法院申请执行，在对同一债务人同时存在多个债权人时，一审法院依据生效裁判文书据以执行，并无不当，因此，**对华美公司在重庆南州投资有限责任公司的应收工程款225256.83元不享有足以排除法院强制执行的权益。

其次，关于**辩称的其与华美公司之间是挂靠关系的意见。根据**提供的加盖有华美公司财务专用章的收据，该收据注明收款事由为“交綦江区南部四镇采煤沉陷区居民避险安置工程借用资质项目管理费1‰”，同时，华美公司的法定代表人周世香也认可**与华美公司之间没有内部承包合同或者挂靠合同，是口头协商的挂靠关系。由此可见，**与华美公司之间存在内部约定，在华美公司未能遵守双方的内部约定时，**有权追诉及提起法律诉讼，并由华美公司承担相应的经济及法律后果。同时，一审法院需要强调的是，**与华美公司之间的挂靠问题，因违反建筑资质管理的强制性规定，应作否定性评价，双方的内部约定不能对抗法院对华美公司的强制执行。故对**提出其与华美公司之间系挂靠关系，能对抗强制执行的辩解意见与法律规定不符，一审法院不予采信。

最后，对**辩称的其是该工程的实际施工人，因此华美公司在重庆南州投资有限责任公司的应收工程款225256.83元应当属于其所有的意见。实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特殊性，故亦应在其规范所涉及的建设工程施工合同纠纷案件中才适宜对实际施工人身份作出认定，该案为申请执行人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，各方并未围绕该工程存在纠纷举证质证，并且**举示的证据也不足以证明其是该工程的实际施工人，故**的此项辩称意见超出该案审理范围。综上，**对华美公司在重庆南州投资有限责任公司的应收工程款225256.83元不享有足以排除强制执行的民事权益。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条第一款第（一）项之规定，判决：“准许在（2017）渝0110执3541号案中，对重庆华美建筑工程有限公司在重庆南州投资有限责任公司的应收债权款项225256.83元的执行。案件受理费4678元，由原告重庆市綦江区兴农融资担保有限责任公司负担（已纳）。”

本院二审期间，**向本院提交了施工合同、委托书、汇款单、结算审核报告、发票等书证以及申请了证人程庆、袁宗萍出庭作证，拟证明**是案涉工程的实际施工人。兴农公司质证认为认可书证的真实性，但认为与本案无关联，案涉工程款是华美公司应向重庆南州投资有限责任公司收取的工程款，应当作为执行标的。华美公司、香琴公司、周世香质证认为所有工程和汇款均是**在经办，其才是案涉工程的实际施工人。本院对**举示的书面证据的真实性予以认可，但上述证据均只能证明**作为经办人参与了合同的签订、发票的代开等事项，不能证明**系案涉工程的实际施工人。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，二审中，双方仍争议上诉人**对原审被告华美公司在案外人重庆南州投资有限责任公司的应收工程款225256.83元是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。本案中，《石壕镇采煤沉陷区居民避险安置工程危旧房改造（七标段）施工合同》系华美公司与重庆南州投资有限责任公司签订，依据合同的相对性原理，华美公司作为案涉工程的承包方在其工程完工后享有依据合同约定要求重庆南州投资有限责任公司支付工程款的债权请求权，现该工程已完工并结算，因工程所产生的相应工程款应由华美公司享有。被上诉人兴农公司作为申请执行人，有权执行华美公司在重庆南州投资有限责任公司的应收工程款225256.83元。虽然**称其才是案涉工程的实际施工人，但**举示的证据不足以证明其主张，且即使**是实际施工人，其向发包人所主张的在欠付工程款范围内对实际施工人所承担的责任，亦未经生效判决予以确认，故案涉的工程款并未特定化，也不具有优先性，一审法院准许执行华美公司在重庆南州投资有限责任公司的应收工程款225256.83元，并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4678元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　段晓玲

审 判 员　周　舟

审 判 员　夏兴芸

二〇一九年十二月四日

法官助理　赵　曦

书 记 员　赵中雪