李刚、浙江西子重工钢构有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙01民终428号

上诉人（原审被告）：**，男，1978年6月25日出生，汉族，户籍所在地北京市朝阳区，住南京市玄武区。

被上诉人（原审原告）：浙江西子重工钢构有限公司，住所地浙江省杭州市江干区机场路**。统一社会信用代码：91330104704241216M。

法定代表人：王水福，执行董事。

委托代理人：欧阳娇、高晓峰，公司员工。

上诉人**因与被上诉人浙江西子重工钢构有限公司（以下简称西重公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初10754号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月11日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员赵为民适用普通程序独任审理，于2021年1月14日公开开庭进行了审理，上诉人**，被上诉人西重公司的委托诉讼代理人欧阳娇、高晓峰到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：

**于2018年10月11日入职西重公司，双方签订了劳动合同，约定：劳动合同期限为2018年10月11日至2021年10月10日，其中试用期6个月；**的工作地点为海宁或杭州（或根据公司安排），西重公司有权安排乙方在工作地点以外的地区出差或接受培训，并有权根据业务需求重新安排**的工作地点；**的工作岗位为技术管理；**的工作岗位实行不定时工作制；试用期满后**的月基本工资为2010元，月劳动报酬不低于2010元（月劳动报酬由基本工资、考核工资、津贴等项目组成）；**的工作岗位发生变动时工资待遇按西重公司规定予以调整；等等。劳动合同约定，有下列情况之一的，西重公司可以变更**的岗位、工种、职务：（1）根据工作需要，充分利用员工专业、特长的……（7）西重公司认为其他需要变更、调动员工的岗位、工种、职务的情形，西重公司对员工的所有变更、调动视实际需要可在西重公司内部及其关联公司间进行，**应当服从。

**入职西重公司前的工作经历以钢结构设计为主。**入职后担任加装梯事业部技术支持副部长，全面负责加装梯技术、设计等管理工作。

西重公司经许可于2018年、2019年实行不定时工作制，其中2018年为高级管理人员7人、施工员2个，2019年为部长5人、副部长4人等共计41人。

西重公司的员工手册第六章“薪酬福利管理”第3条规定，薪酬包括岗位工资×12、年终奖金、各类津贴、法定福利、公司福利；岗位工资按月发放，包括基本工资和绩效工资2部分；年终奖金一般在农历春节前发放，为浮动及奖励部分，发放人员为年底在职人员，根据公司经营业绩完成情况及员工个人的年度绩效表现综合确定。第八章“奖励与违章管理”第2.4条规定，1个公历年度内连续旷工3天以上或累计旷工5天以上的属于严重违纪，给予解除劳动合同处理。**于2018年10月11日签收员工手册并表示愿意遵守其中全部规定。

**的工资额度为每年25万元，其中20%是年终考核奖。2019年1-6月，**每月应发工资为16666元，实发工资为14000余元。西重公司为**缴纳了2018年10月至2019年7月的社会保险，未向**支付2019年7月的工资。

西重公司于2019年7月1日中标杭州杭锅通用设备有限公司联合厂房二扩建延伸项目钢结构工程。

2019年7月5日前西重公司与**就解除劳动合同事宜进行了协商，未能就补偿等事宜达成一致。2019年7月5日西重公司通知将**从加装梯事业部调动至钢构事业部，职务为项目管理，未明确工资待遇，调动原因为工作需要，调动日期为2019年7月8日；**表示不同意。2019年7月8日西重公司通知将**从加装梯事业部调动至钢构事业部，职务为技术管理，未明确工资待遇，调动原因为工作需要，调动日期为2019年7月8日，西重公司要求**至杭锅项目报到；**表示不同意。2019年7月8日以后**未至杭锅项目报到，工作时间仍在其原办公室。

西重公司于2019年7月9日通过电子邮件通知**，告知**其已连续2天未到达分配的工作岗位，再次要求**立即到新的工作岗位报到，否则将按公司规章制度处理。**于当日通过电子邮件回复，其当初即表明既然西重公司希望其离开现工作岗位按辞退员工标准正常补偿即可；强行调岗是违规的，西重公司通过变相调岗以达到逼迫其自动放弃自我权利的目的是违规的，其已向劳动部门投诉。西重公司于2019年7月10日通过电子邮件回复**，西重公司已于7月5日通知**到杭锅项目技术管理岗位报到，西重公司的安排并无任何不妥，鉴于**于7月5日拒绝签收内部调动审批表（如附件工作安排通知），现将该份通知再次邮件发送给**。

西重公司于2019年7月11日对**作出员工违纪处罚通知单，记载的违纪事由为2019年7月8日、7月9日、7月10日连续3天旷工，处罚决定为严重违纪处罚。西重公司于2019年7月11日下午通过电子邮件通知**，西重公司于7月11日上午当面通知**签收关于**连续旷工3天的违纪处罚单，**拒绝签收，现再书面通知**其已严重违纪，要求**立即到杭锅项目的技术管理岗位工作，否则将按规章制度处理。2019年7月15日，西重公司与**就调岗或协商解除劳动合同事宜进行了最后的协商，因**坚持要求2个月的经济补偿金（N+1）双方未能达成一致。

西重公司未成立工会。西重公司于2019年7月15日向浙江西子重工机械有限公司工会委员会作出关于解除**劳动合同征求意见函，表示因**连续旷工达到3天以上、严重违反公司规章制度，拟决定从2019年7月15日起与**解除劳动合同，征求工会意见。

浙江西子重工机械有限公司工会委员会于同日表示同意西重公司与**解除劳动合同。

西重公司于2019年7月15日通知**，因**连续旷工达到3天以上、严重违反公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，决定从2019年7月15日起与**解除劳动合同。

**申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、裁决西重公司支付违规解除劳动合同赔偿补偿金41667元；二、裁决西重公司支付2019年1月-6月工资差额25000元；三、裁决西重公司支付2018年、2019年年休假补偿金50295元；四、裁决西重公司支付2019年5月19日（周日）安排值班加班工资1916元；五、裁决西重公司支付2019年7月工资10538元及当月社保与公积金；六、裁决西重公司支付工作期间通讯、交通、图纸打印等1301.37元；七、裁决西重公司补足**2018年10月份入司至今未缴纳的住房公积金以及未足额缴纳社保与公积金。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月17日作出仲裁裁决如下：一、西重公司于该裁决生效之日起十日内支付**2019年7月份工资8429.12元；二、西重公司于该裁决生效之日起十日内支付**违法解除劳动合同赔偿金36839元；三、驳回**的其它仲裁请求。该裁决为非终局裁决。西重公司不服，于2019年11月28日向原审法院起诉，请求：一、判决**与西重公司之间的劳动关系系合法解除，西重公司无须向**支付经济赔偿金36839元。二、判决西重公司无需承担**旷工期间的工资报酬8429.12元。审理中，**表示认可仲裁裁决第一项、第二项，不再主张第四项、第六项仲裁请求。

原审法院认为，2019年7月5日、7月8日，西重公司2次通知**调动工作岗位，从原加装梯事业部调动至钢构事业部，工作岗位仍为技术管理，并要求**至杭锅项目报到上班；对此**拒绝服从。第一，劳动合同约定了西重公司根据工作需要，在充分利用员工专业、特长的情况下可以变更**的岗位、工种、职务，**入职西重公司前的工作经历以钢结构设计为主，西重公司将**从原加装梯事业部调动至钢构事业部且工作岗位仍为技术管理符合劳动合同的约定。第二，虽然**原工作地点在海宁，杭锅项目位于杭州市江干区，但劳动合同约定了**的工作地点为海宁或杭州，西重公司对**的工作调动符合劳动合同的约定。第三，虽然西重公司调动**的工作时未明确工资待遇，但劳动合同已约定**的工作岗位发生变动时工资待遇按西重公司规定予以调整。综上，西重公司对**的工作调动符合劳动合同的约定，**应当服从安排。2019年7月8日以后**未按西重公司安排至杭锅项目报到上班，虽仍在其原办公室但不属于向用人单位提供劳动的行为，**的行为应属旷工，至2019年7月15日**连续旷工已超过3天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项及西重公司员工手册第八章“奖励与违章管理”第2.4条的规定，西重公司有权解除与**的劳动合同。

西重公司解除与**的劳动合同前将理由通知浙江西子重工机械有限公司工会委员会没有法律依据，但西重公司未成立工会，西重公司解除与**的劳动合同前未将理由通知工会不影响解除的效力。因此，西重公司解除与**的劳动合同未违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，**要求西重公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有依据，不予支持。

**要求西重公司支付2019年1月-6月工资差额25000元，即20%部分的工资。**工资额度的20%为年终考核奖，西重公司的员工手册第六章“薪酬福利管理”第3条规定年终奖金的发放人员为年底在职人员，**因严重违反用人单位的规章制度被解除劳动合同，其要求西重公司支付年终奖金没有依据，不予支持。

**要求西重公司支付2018年、2019年年休假补偿金，即未休年休假工资。浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条规定，经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。**在西重公司工作期间实行不定时工作制，其要求西重公司支付未休年休假工资没有依据，不予支持。

**要求西重公司按仲裁裁决支付2019年7月工资。涉案劳动关系于2019年7月15日解除，**旷工期间西重公司无须支付工资，按**正常工作时间计算并扣除西重公司代扣的社会保险、公积金等款项，西重公司须向**实际支付2019年7月工资2101元。

**要求西重公司补缴2018年10月的住房公积金，补缴未足额缴纳社保与住房公积金。上述请求不属于劳动争议案件审理范围，不予处理。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项之规定，判决：一、浙江西子重工钢构有限公司向**支付2019年7月实发工资人民币2101元，于判决生效后十日内付清。二、浙江西子重工钢构有限公司无须向**支付违法解除劳动合同赔偿金人民币36839元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回浙江西子重工钢构有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币5元，由浙江西子重工钢构有限公司负担。

宣判后，**不服，向本院提出上诉称：**2018年10月11日入职西重公司，在加装梯事业部技术部副部长岗位供职，工资收入为25万一年。**2019年7月3日、4日与直接上级及人事负责人的沟通已表明西重公司单方面解除劳动关系的事实；7月6日盐仓劳动监察部门也以西重公司单方面解除劳动关系进行调解；江干区劳动仲裁委裁定西重公司为单方面违法解除劳动关系并支付相关经济补偿金；西重公司也自认“加装梯部门领导方希望对**劝退”即单方面解除劳动关系的事实（西重公司提到的**工作严重过错造成了公司的损失无任何事实依据，实际是**入职以后加班加点兢兢业业且仅公司最近的省特检院项目就因优化设计节约资金百万多元，西重公司事实是因加装梯分公司负责人变动带来内部工作调整进而解聘原团队成员）。以上表明西重公司最初即欲单方解除与**的合同，因不愿意按照法定要求支付（N+1）赔偿金、未付工资、年休假补偿等法定权益，进而恶意对**变相调岗、调整工作地点等，达到强迫**自行离职的目的，在**不同意恶意调岗的、未自行离职仍在原岗位工作的情况下，以**未到所谓新岗位报到旷工为由非法解除与**的劳动合同。

一、一审判决认定认可西重公司与**签订的劳动合同约定的相关工作岗位对**工作岗位进行调岗，认可西重公司可根据公司需求调整**的工作地点、工资，一审判决对以上认定事实、适用法律条款有误。**劳动合同约定“乙方工作地点为：海宁或杭州（或根据公司安排）……并有权根据业务需求重新安排乙方工作地点”，按照劳动合同法第二十六条第二款相关规定，这本身就是“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的无效条款。

**从面试、入职至被西重公司非法解除劳动关系一直在嘉兴海宁××镇××路××号工作，工作地点应认定为海宁盐仓镇启潮路46号，工资为25万一年，20833元／月，其中工资20%在年底发放，2018年1月30日补发2018年10月至2018年12月工资15999.42元，备注为：工资，而非绩效奖金，因此认定**工资为20833元／月情况属实；西重公司在未能按照劳动法相关规定，违规解除**劳动关系需支付经济补偿金的情况下强行对**工作地点从嘉兴海宁盐仓调岗至工作地点在杭州市江干区大农港，属于跨行政区（市）且距离**居住地32公里，严重影响**生活，对于调岗后岗位工资待遇也明确提出下降（录音）。根据劳动合同法第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”，西重公司进行岗位调整应当具有合理性，这种合理性需要从岗位变更是否影响**的收入、是否严重影响劳动者提供劳动的便利性以及地点变更是否在劳动者可预见范围内等，西重公司两次下发的岗位分别为：“项目管理岗”、“技术管理岗”以此规避事实的调岗指证，而且明确表示工资会变化（有录音），工作地点调整由嘉兴市海宁盐仓填到杭州市江干区大农港，跨行政区域（市）并且距离嘉兴海宁32公里，路程为2小时35分左右严重影响**生活，因此西重公司岗位、收入、工作地点对于**来讲不合理，**有权拒绝调岗。而西重公司正是了解**不可能去杭州江干区上班，通过此变相解除**劳动关系。

二、一审判决认可西重公司与公司员工解决劳动关系不需要经过工会同意；这本身违背劳动合同法相关规定，根据劳动合同法“第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”“第七十八条工会依法维护劳动者的合法权益，……用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正”。西重公司未成立工会组织，未保障员工及**合法权利，属于违法解除。另西重公司与浙江西子重工机械有限公司均为独立法人公司，浙江西子重工机械有限公司工会无权干涉西重公司事宜。

三、西重公司无工会组织存在，现制定规章制度、劳动合同不合法，劳动合同法总则“第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见……通过协商予以修改完善。”西重公司未成立工会组织，提供的相关员工手册制度及劳动合同不合法，对**提出解除劳动合同均属于违规行为。

四、一审判决西重公司只需支付**7月1日-5日工资，认定事实有误，对于西重公司不合理调岗发出通知后，**已明确回复“不同意调岗”，后一直在原工作岗位工作，至15日收到西重公司解除劳动合同通知及要求强行办理退宿，**在单位出勤至7月15日事实存在，工资应发放至7月15日。

五、一审判决认定**工资为扣除年底20%部分，认定事实有误，根据《劳动法》规定，“工资应以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者工资。工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下的工资等”西重公司每月15日发放上月工资，年底发放扣发工资20%，在2019年1月15日**收到工资款后，2019年1月30日收到**前期扣发的15999.42元工资款项（汇款备注为：工资），与入职时谈工资为25万一年相符。因此认定**工资为25万一年，20833元/月。**2019年1月至6月被扣除20%，即25000元部分未发放。

六、请求补偿**未休年休假工资。

《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》“经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定”但并未提出不给予年休假，亦未提出不休年休假不予补偿。根据上位法律年休假未休应予以补偿，一审判决仅以“不适用3倍工资”的条款而取消未休年休假补偿不符合法律规定，应按律予以适当补偿，**请求按2倍工资予以补偿。

由上，西重公司本意解除与**的劳动关系，因不愿意承担应负义务，故而进行恶意调岗、“旷工解除”等系列“套路”操作而达到不补偿的目的。如此行为若都能得到人民法院支持，则今后企业可以按此“套路”解聘任何一个员工而不承担责任，若此，法律尊严何在，劳动者权益谁来保障。

综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求改判西重公司补偿**违法解除劳动关系的经济赔偿金41667元、支付2019年7月份工资10538元、支付2019年1月至6月未发放20%工资计25000元、支付2018年、2019年年休假补偿金19160元。

被上诉人西重公司辩称：西重公司因**违纪所以与其解除劳动合同，因此**没有经济赔偿金。关于其7月工资，计算方式是有问题的。一审判决书上写的是2101元，西重公司认可该金额。1-6月未发放工资没有事实和法律依据，不应支持。年休假和补偿金，一审判决中也写明了属于不定时工时制的，是没有年休假补偿金的。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

上诉人**和被上诉人西重公司在二审期间均未向本院提交新的证据。

经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”**与西重公司签有《劳动合同》，合同约定：“**的工作地点为海宁或杭州（或根据公司安排），……并有权根据业务需求重新安排**的工作地点；……”西重公司在2019年7月5日和7月8日两次通知**调动工作岗位，并要求**于2019年7月8日至杭锅项目报到上班，但**拒绝服从，未到新的工作岗位报到上班。西重公司又于2019年7月9日和11日两次通知**到新的工作岗位报到上班，**仍未去。因西重公司未成立工会，西重公司在征得浙江西子重工机械有限公司工会委员会同意，于2019年7月15日通知**，因**连续旷工达到3天以上、严重违反公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，决定从2019年7月15日起与**解除劳动合同。**认为西重公司属违法解除与其的劳动合同，要求西重公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。而对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。西重公司因业务变化或发展需要，根据生产经营需要，对**的工作岗位作出调整安排，对**并未降低工资待遇，工作地点亦在合理范围内，属于合法调整，西重公司的调岗行为属于用人单位根据生产经营需要自主用工行为，既不违反双方劳动合同的约定，也不违反相关法律规定，**未到新的工作岗位报到上班应属旷工，西重公司解除与**的劳动合同并不违法，**要求西重公司支付违法解除劳动合同赔偿金依据不足，原审法院未予支持并无不当。西重公司于2019年7月15日解除与**的劳动合同，且根据前述理由属合法解除，故对于**在旷工期间，西重公司无须支付工资，扣除西重公司代扣代缴的社会保险、公积金等款项后，原审法院判决西重公司尚须支付**2019年7月工资2101元并无不当。依据《员工手册》第六章“薪酬福利管理”第3条规定年终奖金的发放人员为年底在职人员。**要求西重公司支付2019年1月至6月的工资差额25000元，即20%部分的工资。属年终考核奖，而**因严重违反用人单位的规章制度被解除劳动合同，故其要求西重公司支付年终奖金原审法院未予支持并无不当。根据浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条规定，经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。而**在西重公司工作期间实行不定时工作制，故其要求西重公司支付2018年、2019年未休年休假工资原审法院未予支持并无不当。综上，**的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判员　　赵为民

二〇二一年三月三十一日

书记员　　周　杨