浙江西子重工钢构有限公司与**劳动争议一审民事判决书

浙江省杭州市江干区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0104民初10754号

原告浙江西子重工钢构有限公司。住所地浙江省杭州市江干区机场路62号。

法定代表人曹兆根。

委托代理人陈楼娣、高晓峰，该公司员工。

被告**，男，1978年6月25日出生，汉族，住址北京市朝阳区。

原告浙江西子重工钢构有限公司（以下简称西重公司）为与被告**劳动争议一案，于2019年11月28日向本院起诉。本院受理后依法适用简易程序，于2020年1月10日公开开庭进行了审理。原告西重公司委托代理人陈楼娣、高晓峰、被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告西重公司诉称，一、仲裁裁决认定西重公司将**的职务由技术管理变更为项目管理、变更了**的职务内容、对**的薪资报酬予以了调整与事实不符，事实上西重公司已多次告知**其工作内容没有明显变化，而薪资报酬调整更是没有证据证明。仲裁裁决认定西重公司的行为属单方调岗；且不论西重公司对**的工作安排是否属于调岗（西重公司认为不属于调岗），劳动合同已约定对于符合劳动合同的工作调整应当同意，应当认为劳动者对于可能调整岗位的情况是明知的，用人单位有权在劳动者的能力范围内进行用工调整；何况在**不同意后西重公司又重新告知**其任职岗位是不变的，仅工作地点发生变化（在劳动合同范围内）。仲裁裁决认定2019年7月8日起因**不同意西重公司的单方调岗行为仍在其原工作岗位地点待岗，其所在物理空间仍系西重公司经营场所内，西重公司作为用人单位应当妥善处理劳资关系，现西重公司径直认定**的行为旷工，不符合法律构成要件；西重公司认为，旷工是事实行为并非法律行为，员工坚决不上岗、不到达指定工位即意味着员工在应到岗的工位上未付出任何有价劳动，这显然已经符合旷工的事实要件；**在正常工作时间内所处的位置并非其正当的工作地点，其处于该位置也未经任何领导或公司同意，其在该空间内未付出任何劳动，应当认为是旷工。二、西重公司单方面与**解除劳动关系符合法律要求。用人单位可以单方解除劳动合同的情形之一是劳动者严重违反用人单位规章制度，而非经工会同意，这是用人单位单方解除劳动合同的实质法律要件。虽然法律同时规定了用人单位单方解除劳动合同应当通知工会、征求工会意见，但该程序内容并不能影响实质事实的认定。此外，仲裁委员会在审理过程中并未依职权主动审查程序内容，错误地认定西重公司在解除劳动合同前未通知工会存在程序错误，事实上西重公司在通知单方解除劳动合同前已先行征得了工会的同意。因为西重公司没有成立工会，所以征求了当地工会的同意。就事实而言，**在加装梯项目上的工作表现并不像其所述的那样兢兢业业，由于**存在严重过错造成了公司损失，加装梯部门领导希望对**劝退，但遭到**拒绝。该事实是存在的，但不应成为**拒不服从工作安排的理由。事实上西重公司认为**在原部门已不再合适，而作为**的员工关系处理，西重公司调整工作安排已经是最大程度考虑了**的利益。2019年7月1号西重公司中标杭锅项目，作为项目实际需求西重公司要求**去新项目报到并无不妥。**单方面拒不服从西重公司正常的工作安排，不论是从严重不遵守劳动纪律还是从旷工的角度，都构成实质上严重违反用人单位规章制度、给西重公司造成实际的损失的行为。原告西重公司提出以下诉讼请求：

一、判决被告**与原告西重公司之间的劳动关系系合法解除，原告西重公司无须向被告**支付经济赔偿金36839元。

二、判决原告西重公司无需承担被告**旷工期间的工资报酬8429.12元。

被告**辩称，仲裁裁决裁定西重公司违法解除劳动合同部分的事实清楚、证据充分，应予维持。2019年7月3日、7月4日**与直接上级及人事负责人沟通中已确认西重公司单方面解除劳动关系的事实；7月6日盐仓劳动监察部门也以西重公司单方面解除劳动关系进行调解；西重公司在诉状中也提及加装梯部门领导希望对**劝退即欲单方面解除劳动关系的事实，西重公司提到的**拒绝无事实依据，西重公司提及的**工作严重过错造成公司损失也无事实依据。西重公司事实上是因为加装梯事业部主要负责人（亦是**当时直接上级）变动对**提出离职要求。当时西重公司就是要单方面解除与**的劳动关系，因为不愿意按法定要求支付赔偿金、**不同意西重公司一再变更降低的补偿金，双方没有达成一致，西重公司从而恶意对**变相调岗。西重公司下达的调岗通知是仓促恶意的,将**由原加装梯事业部技术部部长职位调至钢结构事业部未明确职务、待遇及工作内容的岗位，工作地点也由海宁盐仓调至杭州（跨行政区）。且调岗通知书将同一事由发了2次不同内容，第1次写了项目管理，第2次发现可能项目管理和劳动合同约定的技术管理不同，所以又直接改成技术管理，以此规避事实的调岗指征。在**提及调岗后的岗位及待遇时，西重公司人事表示岗位发生变化由技术管理变更为项目管理工资肯定会降低，具体降多少要与调岗后负责人沟通，后又表明同为技术管理没有调岗，待遇金额要和调岗后的负责人确定，事实是岗位不同、工作地点不同、待遇降低但又不愿意承认所以故意敷衍。**在第1份调岗通知书上明确不同意的意见后，西重公司又作出第2份同样事由的只是将项目管理变为技术管理的通知书，**拒绝签字，在原岗位继续上班，7月15日下午西重公司直接以旷工为由向**发出违纪解除劳动合同通知书。劳动合同约定**的工作地点为海宁或杭州或根据公司安排，这本身就是用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的无效条款。**入职报到地点在海宁××镇××路××号，入职后也一直住在西重公司的海宁××宿舍，西重公司将工作地点改到杭州市江干区大农港路，属于跨行政区，严重影响**生活。**基于西重公司的恶意调岗，且调岗的岗位、薪酬、工作地点存在争议，作出不同意的意见。**虽没有到调整后的工作岗位出勤，但一直在原岗位工作，西重公司认定**旷工与事实不符，应承担违法解除劳动合同的法律责任。西重公司工会事务由浙江西子重工机械有限公司工会代为处理不合法，所谓的工会通知怀疑是后补的，或者有其他问题。根据《工会法》规定，西重公司应该成立工会。综上所述，西重公司当初单方解除与**的劳动关系但不愿意支付相应补偿，双方协商未果，西重公司因此对**恶意变相调岗，在**不同意恶意变相调岗仍在原岗位工作的情况下，进而以**未到变相调岗的工作地点出勤为由下达旷工违纪解除劳动合同通知，这是非法的。

经审理本案事实认定如下：

**于2018年10月11日入职西重公司，双方签订了劳动合同，约定：劳动合同期限为2018年10月11日至2021年10月10日，其中试用期6个月；**的工作地点为海宁或杭州（或根据公司安排），西重公司有权安排乙方在工作地点以外的地区出差或接受培训，并有权根据业务需求重新安排**的工作地点；**的工作岗位为技术管理；**的工作岗位实行不定时工作制；试用期满后**的月基本工资为2010元，月劳动报酬不低于2010元（月劳动报酬由基本工资、考核工资、津贴等项目组成）；**的工作岗位发生变动时工资待遇按西重公司规定予以调整；等等。劳动合同约定，有下列情况之一的，西重公司可以变更**的岗位、工种、职务：（1）根据工作需要，充分利用员工专业、特长的……（7）西重公司认为其他需要变更、调动员工的岗位、工种、职务的情形，西重公司对员工的所有变更、调动视实际需要可在西重公司内部及其关联公司间进行，**应当服从。

**入职西重公司前的工作经历以钢结构设计为主。**入职后担任加装梯事业部技术支持副部长，全面负责加装梯技术、设计等管理工作。

西重公司经许可于2018年、2019年实行不定时工作制，其中2018年为高级管理人员7人、施工员2个，2019年为部长5人、副部长4人等共计41人。

西重公司的员工手册第六章“薪酬福利管理”第3条规定，薪酬包括岗位工资*12、年终奖金、各类津贴、法定福利、公司福利；岗位工资按月发放，包括基本工资和绩效工资2部分；年终奖金一般在农历春节前发放，为浮动及奖励部分，发放人员为年底在职人员，根据公司经营业绩完成情况及员工个人的年度绩效表现综合确定。第八章“奖励与违章管理”第2.4条规定，1个公历年度内连续旷工3天以上或累计旷工5天以上的属于严重违纪，给予解除劳动合同处理。**于2018年10月11日签收员工手册并表示愿意遵守其中全部规定。

**的工资额度为每年25万元，其中20%是年终考核奖。2019年1-6月，**每月应发工资为16666元，实发工资为14000余元。西重公司为**缴纳了2018年10月至2019年7月的社会保险，未向**支付2019年7月的工资。

西重公司于2019年7月1日中标杭州杭锅通用设备有限公司联合厂房二扩建延伸项目钢结构工程。

2019年7月5日前西重公司与**就解除劳动合同事宜进行了协商，未能就补偿等事宜达成一致。2019年7月5日西重公司通知将**从加装梯事业部调动至钢构事业部，职务为项目管理，未明确工资待遇，调动原因为工作需要，调动日期为2019年7月8日；**表示不同意。2019年7月8日西重公司通知将**从加装梯事业部调动至钢构事业部，职务为技术管理，未明确工资待遇，调动原因为工作需要，调动日期为2019年7月8日，西重公司要求**至杭锅项目报到；**表示不同意。2019年7月8日以后**未至杭锅项目报到，工作时间仍在其原办公室。

西重公司于2019年7月9日通过电子邮件通知**，告知**其已连续2天未到达分配的工作岗位，再次要求**立即到新的工作岗位报到，否则将按公司规章制度处理。**于当日通过电子邮件回复，其当初即表明既然西重公司希望其离开现工作岗位按辞退员工标准正常补偿即可；强行调岗是违规的，西重公司通过变相调岗以达到逼迫其自动放弃自我权利的目的是违规的，其已向劳动部门投诉。西重公司于2019年7月10日通过电子邮件回复**，西重公司已于7月5日通知**到杭锅项目技术管理岗位报到，西重公司的安排并无任何不妥，鉴于**于7月5日拒绝签收内部调动审批表（如附件工作安排通知），现将该份通知再次邮件发送给**。

西重公司于2019年7月11日对**作出员工违纪处罚通知单，记载的违纪事由为2019年7月8日、7月9日、7月10日连续3天旷工，处罚决定为严重违纪处罚。西重公司于2019年7月11日下午通过电子邮件通知**，西重公司于7月11日上午当面通知**签收关于**连续旷工3天的违纪处罚单，**拒绝签收，现再书面通知**其已严重违纪，要求**立即到杭锅项目的技术管理岗位工作，否则将按规章制度处理。2019年7月15日，西重公司与**就调岗或协商解除劳动合同事宜进行了最后的协商，因**坚持要求2个月的经济补偿金（N+1）双方未能达成一致。

西重公司未成立工会。西重公司于2019年7月15日向浙江西子重工机械有限公司工会委员会作出关于解除**劳动合同征求意见函，表示因**连续旷工达到3天以上、严重违反公司规章制度，拟决定从2019年7月15日起与**解除劳动合同，征求工会意见。浙江西子重工机械有限公司工会委员会于同日表示同意西重公司与**解除劳动合同。

西重公司于2019年7月15日通知**，因**连续旷工达到3天以上、严重违反公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，决定从2019年7月15日起与**解除劳动合同。

**申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、裁决西重公司支付违规解除劳动合同赔偿补偿金41667元；二、裁决西重公司支付2019年1月-6月工资差额25000元；三、裁决西重公司支付2018年、2019年年休假补偿金50295元；四、裁决西重公司支付2019年5月19日（周日）安排值班加班工资1916元；五、裁决西重公司支付2019年7月工资10538元及当月社保与公积金；六、裁决西重公司支付工作期间通讯、交通、图纸打印等1301.37元；七、裁决西重公司补足**2018年10月份入司至今未缴纳的住房公积金以及未足额缴纳社保与公积金。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月17日作出仲裁裁决如下：一、西重公司于该裁决生效之日起十日内支付**2019年7月份工资8429.12元；二、西重公司于该裁决生效之日起十日内支付**违法解除劳动合同赔偿金36839元；三、驳回**的其它仲裁请求。该裁决为非终局裁决。本案审理中**表示认可仲裁裁决第一项、第二项，不再主张第四项、第六项仲裁请求。

上述事实，有原告西重公司提交的仲裁裁决书、劳动合同、员工入职登记表、应聘登记表、员工手册及签收单、中标通知书、微信截图、电子邮件打印件、内部调动审批表、员工违纪处罚通知单、关于解除**劳动合同征求意见函及回执、解除劳动合同通知书及签收回执、行政许可决定书、被告**提交的谈话录音、微信截图、内部调动审批表、人事任命邮件、交易明细、本案庭审记录证实。

本院认为，2019年7月5日、7月8日，西重公司2次通知**调动工作岗位，从原加装梯事业部调动至钢构事业部，工作岗位仍为技术管理，并要求**至杭锅项目报到上班；对此**拒绝服从。本院认为，第一，劳动合同约定了西重公司根据工作需要，在充分利用员工专业、特长的情况下可以变更**的岗位、工种、职务，**入职西重公司前的工作经历以钢结构设计为主，西重公司将**从原加装梯事业部调动至钢构事业部且工作岗位仍为技术管理符合劳动合同的约定。第二，虽然**原工作地点在海宁，杭锅项目位于杭州市江干区，但劳动合同约定了**的工作地点为海宁或杭州，西重公司对**的工作调动符合劳动合同的约定。第三，虽然西重公司调动**的工作时未明确工资待遇，但劳动合同已约定**的工作岗位发生变动时工资待遇按西重公司规定予以调整。综上，西重公司对**的工作调动符合劳动合同的约定，**应当服从安排。2019年7月8日以后**未按西重公司安排至杭锅项目报到上班，虽仍在其原办公室但不属于向用人单位提供劳动的行为，**的行为应属旷工，至2019年7月15日**连续旷工已超过3天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项及西重公司员工手册第八章“奖励与违章管理”第2.4条的规定，西重公司有权解除与**的劳动合同。

西重公司解除与**的劳动合同前将理由通知浙江西子重工机械有限公司工会委员会没有法律依据，但西重公司未成立工会，西重公司解除与**的劳动合同前未将理由通知工会不影响解除的效力。因此，西重公司解除与**的劳动合同未违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，**要求西重公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有依据，本院不予支持。

**要求西重公司支付2019年1月-6月工资差额25000元，即20%部分的工资。本院认为，**工资额度的20%为年终考核奖，西重公司的员工手册第六章“薪酬福利管理”第3条规定年终奖金的发放人员为年底在职人员，**因严重违反用人单位的规章制度被解除劳动合同，其要求西重公司支付年终奖金没有依据，本院不予支持。

**要求西重公司支付2018年、2019年年休假补偿金，即未休年休假工资。本院认为，浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条规定，经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。**在西重公司工作期间实行不定时工作制，其要求西重公司支付未休年休假工资没有依据，本院不予支持。

**要求西重公司按仲裁裁决支付2019年7月工资。本院认为，涉案劳动关系于2019年7月15日解除，**旷工期间西重公司无须支付工资，按**正常工作时间计算并扣除西重公司代扣的社会保险、公积金等款项，西重公司须向**实际支付2019年7月工资2101元。

**要求西重公司补缴2018年10月的住房公积金，补缴未足额缴纳社保与住房公积金。本院认为，上述请求不属于劳动争议案件审理范围，本院不予处理。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、原告浙江西子重工钢构有限公司向被告**支付2019年7月实发工资人民币2101元，于本判决生效后十日内付清。

二、原告浙江西子重工钢构有限公司无须向被告**支付违法解除劳动合同赔偿金人民币36839元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告浙江西子重工钢构有限公司其他诉讼请求。

案件受理费人民币5元，由原告浙江西子重工钢构有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到交费通知书后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审 判 员　叶文军

二〇二〇年十月二十七日

代书记员　陈亚红