高熙岭、山东春天建设集团有限公司工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁13民终10989号 上诉人（原审原告，另案被告）：高熙岭，男，1977年10月15日出生，汉族，住临沭县蛟龙镇吉利埠村115-1号。 委托诉讼代理人：**，山东署华律师事务所律师。 上诉人（原审被告，另案原告）：山东春天建设集团有限公司，住所地临沂市临沭县沭河西大街北城花园B座。 法定代表人：***，经理。 上诉人高熙岭因与上诉人山东春天建设集团有限公司（以下简称春天建设公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2022）鲁1327民初5307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 春天建设公司上诉请求：1.查明案件事实，撤销一审法院错误判决并依法改判；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，莒南县人力资源和社会保障局认定被上诉人所受伤害为工伤属认定事实错误。被上诉人在***承揽的工地从事木工工作。上诉人与被上诉人之间既没有签订书面的劳动合同，亦未与被上诉人达成用工合意；被上诉人既不受上诉人方管理制度的约束，上诉人亦不存在为被上诉人发放劳动报酬。故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。前述事实已为莒南县劳动人事争议仲裁委员会生效的莒劳人仲案字【2020】第207号裁决书所证实。因此，莒南县人力资源和社会保障局对被上诉人的工伤认定申请予以受理，并作出工伤认定，属认定事实错误、裁决程序违法、适用法律错误。2019年9月14日，被上诉人在为***提供劳务过程中身体受到伤害，属于平等主体之间的合同关系，应该由人民法院按照民事案件受理。最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复：网友在《建筑领域确认劳动关系之我见》一文中对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析，并结合（法办【2011】42号）《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第59条和（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第4条作了比较，得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论，并阐述了自己的理由。应当说，您对上述问题的见解是有一定道理的，说明您对这一领域存在的问题有一定的研究，并希望能够解决这一实践中较为棘手的问题。关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。我们同意第一种观点。主要理由如下：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。二、承担用工主体责任与认定工伤系两个不同的法律概念，二者之间具有本质的区别。莒南县劳动人事争议仲裁委员会裁决上诉人向被上诉人支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期间的工资缺乏事实和法律依据。首先，法律规定不同。认定工伤应按照国务院《工伤保险条例》规定，并非所有受到伤害的个人均予认定工伤或者视同工伤；承担用工主体责任是基于建筑企业将工程分包给不具有相应资质的单位或建者个人，致使实际施工人雇佣的劳动者在提供劳务的过程中身体受到伤害而承担的一种过错责任。其次，两者法律位阶不同。前者属于行政法规，后者属于人社部的部门规章。第三，适用范围不同。认定工伤应以用人单位与劳动者存在劳动关系或者事实劳动关系为前提；而承担用工主体责任前提须依据用人单位存在违法行为为前提。第四，用工主体不同。承担工伤待遇支付义务的是符合劳动法规定的用人单位，承担用工主体责任的是基于存在违法行为的建筑、矿山企业等。第五，法律后果不同。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位与劳动者解除劳动关系后，如劳动者构成劳动能力障碍，用人单位应支付一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金等。用工主体责任仅限于支付一次性伤残赔偿金，而不存一次性就业补助金、一次性医疗补助金以及停工留薪期间的工资问题。综上所述，原审法院未适用最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复，直接判决上诉人对被上诉人承担工伤保险责任，未追加被上诉人的雇主***承担责任，显然属认定事实错误、实体判决错误、适用法律错误。 高熙岭辩称，高熙岭的工伤认定，符合法律规定应当按照法律规定，被上诉人向上诉方支付工伤赔偿待遇。 高熙岭上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判：2.本案上诉费用由被上诉人负担。事实和与理由：一审法院认定上诉人的工资数额错误，依据《工伤保险条例》第64条之规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害患职业病前12个月平均月缴费工资，本案中，上诉人高熙岭的实际工作期间未满12个月，应当按照实际工资计算。一审庭审上诉人提供了银行流水和微信支付明细证明了其工资数敲，而一审法院直接以上诉人的证据不足为由对上诉人提供的银行流水不予认可，显然无任何依据。首先，根据莒劳人仲案宇【2020】第207号裁决书，***审中已查明高熙岭所在5号楼由***承包，高熙岭由***发放工资，因此，高熙岭所提供的银行流水及微信均由***发放，可以证实高熙岭的工资数额。其次，根据被上诉人春天建设公司与***签订的劳务分包合同来看，***向被上诉人提供工人工资发放证明，显然公司有高熙岭的工资发放明细原始凭证。如被上诉人对我方提供的工资证据不予认可，应当承担举证责任。而且单位掌握着工资支付明细原始凭证，也应当承担举证责任。一审中被上诉人对上诉人的银行流水、微信支付凭证证据的真实性并没有异议；但对其不认可上诉人的工资数额并未提供相反的证据。综上，上诉人高熙岭提供了银行流水及微信交易明细，清楚地显示交易双方数额，部分还标有备注工资；可以证实高熙岭的工资数额。而一审法院直接以上诉人的证据不足为由对上诉人提供的银行流水不予认可，显然无任何法律依据。 春天建设公司辩称，同上诉理由。 高熙岭向一审法院起诉请求：1.依法判决春天建设公司支付高熙岭医疗费1335.15元、一次性伤残补助金131082元、一次性医疗补助金24968元、一次性就业补助金49936元、停工留薪期工资74904元；2.本案诉讼费用由春天建设公司承担；3.春天建设公司落实各项工伤待遇。 春天建设公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决春天建设公司不向高熙岭支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金及停工留薪期待遇；2.诉讼费由高熙岭承担。 一审法院认定事实：2019年9月，春天建设公司与案外人***签订承揽合同，将由春天建设公司承建的莒南史丹利水岸华庭项目5号楼模板（不包括二次结构）工程发包给***。2019年9月14日高熙岭经人介绍到***承揽的工程工地从事木工工作，由***安排工作并为其发放劳动报酬。2020年7月5日，高熙岭在施工过程中因木方断裂跌落摔伤。经临沭县人民医院诊断为：肋骨骨折。高熙岭受伤后分别到莒南县人民医院及临沭县人民医院治疗，治疗期间高熙岭花费医疗费1335.15元。2021年3月10日莒南县人力资源和社会保障局出具莒南人社工伤认字[2021]35号工伤决定书，认定高熙岭受到的事故伤害为工伤。2021年6月30日临沂市劳动能力鉴定委员会出具临劳鉴[2021]1567号劳动能力鉴定结论书，认定高熙岭的伤情构成拾级伤残，无生活自理障碍。高熙岭于2020年7月5日受伤后不再到春天建设公司工作。 一审法院认为，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据人社部发[2013]34号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，春天建设公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人***，对***招用的劳动者高熙岭应承担用工主体责任，高熙岭在工作中受伤，应由春天建设公司承担工伤保险责任。 关于高熙岭主张的各项损失，高熙岭支付了治疗期间的医疗费1335.15元，根据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第十条的规定，对高熙岭主张春天建设公司支付医疗费1335.15元的请求，予以支持。 高熙岭主张其受伤前的月平均工资为18726元，因双方均未提供有效证据证实高熙岭工作期间的工资数额。一审法院认为，应采用工伤发生时所在统筹地区上年度职工月平均工资作为高熙岭的工资数额，高熙岭于2020年7月5日受伤，高熙岭的工资应以临沂市上年度职工月平均工资5761元的标准计算。 高熙岭于2020年7月5日受伤后不再到春天建设公司上班，高熙岭工作期间春天建设公司未为其缴纳社会保险费，春天建设公司应当支付给高熙岭以下各项工伤保险待遇： 1、停工留薪期待遇：参照《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”。高熙岭提供的临沂市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论书，高熙岭的伤残情况为：肋骨骨折。参照***[2006]15号《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定及高熙岭的住院病历，对照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，春天建设公司应支付给高熙岭3个月的停工留薪期待遇，高熙岭受伤前的月平均工资为5761元，春天建设公司应当支付给高熙岭停工留薪期待遇17283元(月平均工资5761元×3个月)。 2、一次性伤残补助金：参照《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定十级的，一次性伤残补助金为7个月的本人工资”。春天建设公司应当支付给高熙岭一次性伤残补助金40327元[高熙岭受伤前月平均工资5761元×7个月]。 3、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金：参照《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：十级8个月.......”2020年统筹地区上年度职工月平均工资为5761元，春天建设公司应当支付给高熙岭一次性工伤医疗补助金23044元(2020年临沂市上年度职工月平均工资5761元×4个月)、一次性伤残就业补助金46088元(2020年临沂市上年度职工月平均工资为5761元×8个月)。 综上所述，参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，人社部发[2013]34号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条，《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第十条、第二十五条，***[2006]15号《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，依照《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、山东春天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给高熙岭医疗费1335.15元；二、山东春天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给高熙岭停工留薪期待遇17283元；三、山东春天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给高熙岭一次性伤残补助金40327元；四、山东春天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给高熙岭一次性工伤医疗补助金23044元；五、山东春天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给高熙岭一次性伤残就业补助金46088元；六、驳回高熙岭的其他诉讼请求；七、驳回山东春天建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告山东春天建设集团有限公司负担。（2022）鲁1327民初5310号案件受理费减半收取计5元，由被告山东春天建设集团有限公司负担。 二审中，高熙岭提供由其自行打印的工资发放明细表一份，用以证明其月平均工资为18139元，该表备注中列明劳务费有现金发放的形式。春天建设公司质证：不认可证据的关联合法真实性。 二审查明事实同一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，高熙岭一审陈述其月平资工资应为21792.50元，二审中提交证据变更为18139元，并提交了银行流水支付明细、微信转帐凭证用以证明，但支付明细体现了支付方并非单纯***一人转帐，且其自认工资流水系与案外人两人工资，在未提供有效证据证实工资发放数额的情形下，一审法院采用工伤发生时所在统筹地区上年度职工月平均工资5761元作为其计算标准，符合客观实际。 原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号文件)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，高熙岭作为***雇佣人员，与春天建设公司作为发包人之间，无身份上的从属和依附关系，也不受发包人劳动规章制度的制约，不享有发包人提供的劳动保护、福利和社会保险等待遇，双方之间并不存在事实劳动关系，但是承担用工主体责任并不以存在劳动关系为前提。春天建设公司将其涉案工程项目发包给不具用工主体资格的自然人***，高熙岭受***雇佣，在工作中受伤，春天建设公司对高熙岭在工作中所受伤害依法应承担用工主体责任即工伤保险赔偿责任。一审法院按照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条的相关规定，裁决支付各项工伤保险待遇并无不当。 综上所述，高熙岭、山东春天建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人高熙岭、山东春天建设集团有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月十三日 书记员　　黄　山