福建省泷澄建设集团有限公司、瑞安市塘下镇上灶村股份经济合作社建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终5850号

上诉人（原审被告）：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地福建省龙海市石码镇紫崴路42号泷澄大厦22-23层，统一社会信用代码91350681156620548Q。

法定代表人：陈明伟，董事长。

委托诉讼代理人：张步胜，浙江正昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈立森，浙江正昌律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：瑞安市塘下镇上灶村股份经济合作社，住所地浙江省瑞安市塘下镇上灶村办公楼，统一社会信用代码91330381778264322N。

法定代表人：吴友好，社长。

委托诉讼代理人：刘天祥，浙江信泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江高翔工程有限公司，住所地浙江省温州市车站大道东游大厦501室，统一社会信用代码91330302704330358N。

法定代表人：钱祖伟，执行董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：胡泼，浙江六和（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗洋，浙江六和（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1978年10月18日出生，住福建省连江县。

委托诉讼代理人：姚月武，浙江联冠律师事务所律师。

上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称泷澄公司）、上诉人瑞安市塘下镇上灶村股份经济合作社（以下简称上灶村合作社）因与被上诉人浙江高翔工程有限公司（以下简称高翔公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初12766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

泷澄公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回高翔公司对泷澄公司的原审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决存在认定事实不清和认定事实错误的情形。1.原审判决认定泷澄公司系涉案工程总承包单位，事实认定错误。2.原审判决认定***是泷澄公司派驻涉案工程项目的授权委托人错误。二、原审判决认为***的行为构成表见代理，系适用法律错误。1.本案现有证据不能证实***与泷澄公司形成委托代理关系，原审据此认定《水电、智能及通风工程安装施工承包协议》系泷澄公司与高翔公司签订错误。2.***的行为属于无权代理，且其行为不构成表见代理。三、***的涉案相关行为已涉嫌犯罪，应依法移交公安机关处理。

被上诉人高翔公司答辩称：一、泷澄公司上诉称其不是涉案工程的总承包单位的观点，与实际情况严重相悖。首先，2019年1月11日，泷澄公司与上灶村合作社签订的工程合同终止协议书，明确记载乙方承建甲方发包的瑞安市塘下镇上灶村B、C地块旧村安置房项目，可见乙方即泷澄公司系承建方，其当然是涉案工程项目的总承包单位。其次，总承包补充合同协议签订在前，工程合同终止协议书签订在后。虽然该份补充协议没有实际履行，但是否实际履行并不影响总承包单位的事实认定。二、泷澄公司否认***系派驻涉案工程项目的授权委托代理人的上诉主张，缺乏事实依据，不能成立。原判认定系泷澄公司承建的涉案工程项目的委托代理人正确，认为其行为构成表见代理，适用法律正确。三、泷澄公司提出的***涉嫌犯罪的主张，没有公安机关出具相关法律文书予以印证，不应采纳。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***答辩称：原判认定***系涉案工程项目委托代理人并构成表见代理，符合事实和法律规定，同意高翔公司的答辩意见。

上诉人上灶村合作社上诉请求撤销原判，改判驳回高翔公司对上灶村合作社的一审诉讼请求。事实与理由：一、原判认定上灶村合作社的原法定代表人杨某在2016年8月25日出具《担保书》的行为系职务行为，没有事实及法律依据，认定错误。1.上灶村合作社的原法定代表人杨某无权代表上灶村合作社对外担保。首先，上灶村合作社系农村集体经济组织，以经济合作社的名义对外担保，且担保金额高达100万元，属于涉及上灶村集体经济组织全体成员利益的重大事项，根据《浙江省农村集体资产管理条例》第十七条的规定，应当由集体经济组织成员大会或者成员大会授权的成员代表大会应到成员三分之二以上通过。因此，经济合作社的对外担保行为并非合作社法定代表人能单独决定的事项，必须以经济合作社成员大议或成员代表大会的决议作为授权的基础与来源。其次，根据《浙江省村经济合作社组织条例》第七条之规定及上灶村合作社的农村集体经济组织登记证上记载的业务范围，对外担保并非经济合作社的职责范围。《浙江省农村集体资产管理条例》第十六条规定，村集体经济组织以及村集体经济组织经营管理人员，不得以本集体资产为其他单位和个人的债务提供担保。再则，杨某自始至终没有将其在2016年8月25日出具《担保书》的行为告知过村民、村民委员会及经济合作社成员、社管会，更未征得前述人员、组织的同意及授权。而上灶村合作社也没有对杨士林的对外担保行为进行过追认，在一审过程中上灶村合作社明确不同意承担担保责任。2.高翔公司对杨某出具《担保书》未经上灶村合作社同意、未经民主议定程序，应当明知。首先，从高翔公司提交的《担保书》看，《担保书》上仅有杨某的签字，没有上灶村合作社的公章。可见，签署该《担保书》是杨某私下的行为，并未取得上灶村合作社的同意。其次，高翔公司作为一个有限责任公司，对于法人对外进行经济活动时应当适用公章是明知的，这是一个众所周知的事实二、涉案保证金100万元并未进入上灶村合作社的银行账户，而是直接付给***，上灶村合作社没有经手上述款项。如判决上灶村合作社承担保证责任，势必会造成对上灶村合作社集体资产流失，违反公序良俗。

泷澄公司答辩称其对上灶村合作社的上诉没有意见。

高翔公司答辩称：一、《浙江省村经济合作社组织条例》是省级地方性法规，对村经济合作社的作用、性质、组织架构及职权等进行了规定，但该条例并没有禁止村经济合作社为他人提供担保的条款规定，村经济合作社有独立进行经济活动的自主权，可以以其资产承担责任。法无禁止即自由，村经济合作社作为民事主体，在司法领域应享有私法自治的权利，且有承担相应民事责任的能力，可以作为保证担保的主体。二、村民代表大会或社员大会表决是村经济合作社内部意思形成的过程。法定代表人签字行为是对外的意思表示，内部意思形成程序不影响对外意思表示的效力。上灶村合作社的担保行为应为合法有效。三、担保书出具的时间与打款时间一致，均为2016年8月25日，可见上灶村合作社对高翔公司交付金额是明知且认可的。

被上诉人***答辩称其同意高翔公司的意见。

高翔公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令泷澄公司立即退还其合同履约保证金1000000元并支付利息损失（以1000000元为基数，自2016年8月25日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率为标准计算至实际履行完毕之日止）；2.判令上灶村合作社对上述第1项诉讼请求承担连带保证责任；3.本案诉讼费由泷澄公司、上灶村合作社承担。

原审法院认定：瑞安市塘下镇上灶村经济合作社系瑞安市塘下镇上灶村Ｂ、Ｃ地块旧村改造安置房建设工程项目的建设单位，2017年7月5日变更为上灶村合作社。2016年4月9日，瑞安市塘下镇上灶村经济合作社与泷澄公司签订了一份《瑞安市塘下镇上灶村Ｂ、Ｃ地块旧村安置房建设工程项目施工总承包合同补充协议》，约定瑞安市塘下镇上灶村经济合作社将上述建设项目发包给总承包单位即泷澄公司施工建设，泷澄公司在协议签订后进场施工一个月内提交履约保证金400万元等。同时，***在该补充协议承包人即泷澄公司签名下方签名并附联系电话。之后，***组织工人进场进行了前期施工。2016年8月21日，高翔公司与以***为委托代理人的泷澄公司签订了一份《水电、智能及通风工程安装施工承包协议》，约定泷澄公司将上灶村Ｂ、Ｃ地块旧村改造安置房项目中的水、电、智能及通风安装工程以包工包料形式发包给高翔公司施工，高翔公司在合同签订当天向泷澄公司指定的帐户转账200万元履约保证金，提供施工图纸后三天内再向泷澄公司指定的帐户转账100万元履约保证金，截止日期起算6个月返还合同履约保证金；泷澄公司因其他因素不能开工则必须无条件退还保证金，存在违约行为的保证金从打款日起按月息1.5%计算至退还日止等。2016年8月25日，上灶村合作社出具了一份《担保书》，承诺对该工程履约保证金300万元承担相应的担保责任，其原法定代表人杨某在法定代表人栏处签名捺印。当日，高翔公司通过银行转账方式向***的帐户交付了100万元的合同履约保证金。之后，高翔公司一直未接到进场施工的通知。涉案工程因上灶村合作社原因无法推进，上灶村合作社与泷澄公司于2019年1月11日签订了《工程合同终止协议书》，确认双方一致同意解除合同，并约定上灶村合作社于2019年6月30日前将泷澄公司于2016年5月6日支付的180万元履行保证金一次性予以退还；该项目产生的工程量，经上灶村合作社与***协商，以348万元作为最终造价，上灶村合作社与泷澄公司同意由***、案外人姚长见与上灶村合作社协商处理债务，由上灶村合作社根据***的委托直接支付给相关债权人，与泷澄公司无关；上灶村合作社同意向***支付100万元用于涉案项目现场产生的费用，由此产生的一切经济法律责任均由***承担，与泷澄公司无关；若上灶村合作社未按约定向泷澄公司退还180万元履约保证金，该保证金从2016年5月6日起按月息2%计算资金占用费至实际还款之日等。届时，上灶村合作社并未履行该协议书确定的支付义务。另查明，案外人王磊、涂丹与上灶村合作社、泷澄公司、***及案外人瑞安市乾丰置业有限公司建设工程合同纠纷一案尚在审理过程中，其诉请要求返还2016年4月29日支付的履约保证金100万元、2016年5月5日支付的履约保证金180万元及相应的利息损失。

原审法院认为，***是否系泷澄公司在涉案的瑞安市××镇××村××村××房建设工程项目中的委托代理人及***与高翔公司签订的《水电、智能及通风工程安装施工承包协议》的行为是否构成表见代理为本案的争议焦点。泷澄公司在（2019）浙0381民初13846号案中提交的《瑞安市塘下镇上灶村Ｃ地块（东区）旧村安置房建设工程项目合作施工专项合同》，其中明确注明发包方即泷澄公司塘下镇上灶村安置房ＢＣ地块项目部的授权委托人为***；***及上灶村合作社提交的《瑞安市塘下镇上灶村Ｂ、Ｃ地块旧村安置房建设工程项目施工总承包合同补充协议》，***在该补充协议承包人即泷澄公司签名下方有签名并附上联系电话；同时，泷澄公司系涉案工程的总承包方，高翔公司于2016年8月21日签订的《水电、智能及通风工程安装施工承包协议》的相对方是泷澄公司，***在该承包协议的委托代理人栏处签名捺印，且***辩称其系泷澄公司的委托代理人，并在涉案工程的工地上组织工人施工，故有理由采信高翔公司主张的***系泷澄公司在涉案的瑞安市××镇××村××村××房建设工程项目中的委托代理人；***与高翔公司签订的《水电、智能及通风工程安装施工承包协议》的行为构成表见代理，其所产生的法律后果依法由泷澄公司承担。本案中，上灶村合作社的前身瑞安市塘下镇上灶村经济合作社与泷澄公司于2016年4月9日签订的《瑞安市塘下镇上灶村Ｂ、Ｃ地块旧村安置房建设工程项目施工总承包合同补充协议》、高翔公司与泷澄公司于2016年8月21日签订的《水电、智能及通风工程安装施工承包协议》以及上灶村合作社与泷澄公司于2019年1月11日签订的《工程合同终止协议书》，均系当事人的真实意思表示，不存在无效的情形，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上灶村合作社与泷澄公司于2019年1月11日协商一致解除合同后，高翔公司与泷澄公司签订的《水电、智能及通风工程安装施工承包协议》也因主合同的解除而无法继续履行。泷澄公司应按承包协议的约定及时退还***因代理行为所收取的高翔公司履约保证金100万元。泷澄公司未及时退还履约保证金，必然会造成高翔公司的利息损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，故高翔公司诉请要求泷澄公司赔偿利息损失有法律依据，予以支持；根据本案的实际情况，酌情确定由泷澄公司赔偿高翔公司自2019年1月12日起至2019年9月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算、2019年9月20日起至判决确定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。泷澄公司辩称***不是其代理人、其与高翔公司不存在合同关系的意见，与事实不符，不予采纳。上灶村合作社的原法定代表人杨某在2016年8月25日出具的《担保书》，应认定为职务行为，其责任应由上灶村合作社承担，故高翔公司诉请要求上灶村合作社对上述履约保证金的退还并赔偿利息损失承担连带保证责任符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、泷澄公司于判决生效后十日内退还高翔公司履约保证金1000000元，并赔偿利息损失（以1000000元为基数，自2019年1月12日起至2019年9月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算、2019年9月20日起至判决确定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、上灶村合作社对上述第一项款项的支付承担连带保证责任；三、驳回高翔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由泷澄公司负担。

上诉人泷澄公司在二审审理期间没有向本院提供新的证据。

上诉人上灶村合作社在二审举证期限内向本院提供如下证据：1.农村集体经济组织登记证，以证明上灶村合作社登记情况，其登记的业务范围没有对外担保。2.2012年12月14日通过的上灶村股份经济合作社章程，以证明该章程明确规定：严禁以本社名义为其他单位和个人做经济担保。高翔公司对上述证据发表意见如下：对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，该项证据并非原件，且不能证明待证事实，登记的业务范围没有写明对外担保，不代表不能作为担保主体。对证据2的真实性、合法性和关联性持有异议，章程属于内部意思表示，对高翔公司不具有约束力。***对上灶村合作社二审提供的证据发表意见如下：证据1不能证明上灶村合作社不具有担保的主体资格。证据2章程是上灶村合作社内部规定，不能对抗第三人。泷澄公司对上灶村合作社提供的证据发表意见如下：对证据1的真实性没有异议，对相关规定也没有意见。补充一点：杨某出具担保书时，担保的事项尚未发生，也没有发生高翔公司向泷澄公司支付履约保证金的事实，担保本身不存在前提，因此担保书也不存在后果。本院认为，上灶村合作社提供的证据1农村集体经济组织登记证没有记载对外担保的业务范围，不能证明其作为民事主体不能对外承担保证责任，故对证据1的证明效力，本院不予确认。证据2章程属于内部规定，不能约束第三方，不能支持上灶村合作社的上诉主张，故本院不予确认。

此外，上灶村合作社在二审中申请证人杨某出庭作证。本院认为，一审中上灶村合作社没有申请证人出庭作证，该申请不属于新的证据，且杨某系上灶村合作社前任法定代表人，原上灶村合作社社长，其与上灶村合作社存在利害关系，且其在出庭时陈述担保书系其所签，但对具体内容又不知情，与常理相悖，证言真实性存疑，故本院对该证人证言不予采纳。

被上诉人高翔公司、***在二审审理期间没有向本院提供新的证据。

本院审核了双方当事人提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，关于二审争议的泷澄公司是否涉案工程项目总承包单位的问题，泷澄公司与上灶村合作社于2016年4月9日签订《瑞安市塘下镇上灶村ＢＣ地块旧村安置房建设工程项目施工总承包合同补充协议》，该协议明确泷澄公司系涉案工程项目总承包单位；泷澄公司于2016年8月21日与高翔公司签订《水电、智能及通风工程安装施工承包协议》，约定泷澄公司将涉案工程项目中的水、电、智能及通风安装工程以包工包料形式承包给高翔公司施工；泷澄公司与上灶村合作社于2019年1月11日签订《工程合同终止协议书》，双方一致同意解除合同。综合上述事实，原判认定泷澄公司系涉案工程项目的总承包单位，并无不当。泷澄公司提出的其并非涉案工程项目总承包单位的上诉主张，本院不予支持。关于二审争议的***是否泷澄公司委托代理人及其行为是否构成表见代理的问题，泷澄公司在（2019）浙0381民初13846号案中提交的证据中明确注明泷澄公司塘下镇上灶村安置房ＢＣ地块项目部的授权委托人为***；本案中***及上灶村合作社提交的《瑞安市塘下镇上灶村Ｂ、Ｃ地块旧村安置房建设工程项目施工总承包合同补充协议》中，***在承包人泷澄公司下方签名并附有联系电话；2016年8月21日高翔公司与泷澄公司签订的《水电、智能及通风工程安装施工承包协议》中，***在委托代理人处签名捺印；***称其系泷澄公司的委托代理人，在涉案工程工地上组织工人施工。原审综合上述事实认定***系泷澄公司在涉案瑞安市××镇××村××村××房建设工程项目中的委托代理人，并据此认为***与高翔公司签订《水电、智能及通风工程安装施工承包协议》的行为构成表见代理，其所产生的法律后果由泷澄公司承担，法律适用正确。泷澄公司上诉主张***涉嫌犯罪，没有提供相关证据，其主张本案应移送公安机关处理，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决泷澄公司按协议约定退还高翔公司履约保证金100万元，有事实和法律依据。关于上灶村合作社是否应当承担连带保证责任问题，上灶村合作社原法定代表人杨某于在任期间代表上灶村合作社在担保书上签字，其行为属于履行职务行为，产生的法律后果依法应由上灶村合作社承担。《中华人民共和国担保法》第八条、第九条、第十条对担保人的范围作了规定，村股份经济合作社并不在法律禁止作保证人的范围内。上灶村合作社对外担保是否经过经济合作社成员会议或成员代表大会表决通过，系其内部议定程序，以此为由主张对外担保未经授权而不应承担责任，于法无据，本院不予支持。上灶村合作社是独立核算、独立承担民事责任的法人单位，原审判决其承担连带担保责任，符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费13800元，由上诉人福建省泷澄建设集团有限公司负担6900元，上诉人瑞安市塘下镇上灶村股份经济合作社负担6900元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴跃玲

审 判 员　白海玲

审 判 员　邓习军

二〇二一年二月十日

代书记员　宫逸凡

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附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。