***、义乌市民基市政工程有限公司侵权责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）浙民申1295号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1973年10月25日出生，汉族，住金华市婺城区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：义乌市民基市政工程有限公司，住所地义乌市。

法定代表人：王基民。

再审申请人***因与被申请人义乌市民基市政工程有限公司（以下简称民基公司）侵权责任纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2016）浙07民终3611号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：（一）原判认定事实无依据。社保缴纳证明、中标公告及伪造的备案劳动合同等证据，证明2010年9月到2012年12月3日民基公司伪造***签名签订劳动合同去建设主管部门备案期间，***一直是义乌市通远公司的项目经理；***与民基公司劳动争议一案诉讼过程中，民基公司的代理人王跃庭、骆素菊既是民基公司的员工，也是义乌市通远公司的法人代表、投资自然人，二人系夫妻关系。两家公司根据投标需要，密谋在***不知情的情况下，于2012年12月3日伪造***签名签订劳动合同并去建设行政主管部门备案，使***失去了在义乌市通远公司的项目经理工作岗位。之后民基公司安排***参加市政工程投标时，***才得知自己已不是义乌市通远公司的员工，于是向二代理人多次交涉，矛盾不断，二代理人就很少安排***投标，后来就中断社保，不安排***参加投标。交涉过程中，***多次向义乌市住建局反映存在虚假注册情况，要求民基公司返还证书和执业印章。最后，义乌市住建局从注册档案资料中复印了一份劳动合同给***，让***走劳动仲裁途径，拿回证书、执业印章等。***于2015年5月29日提起劳动仲裁。劳动仲裁受理日就是***向民基公司主张侵权起始日。***依照《建筑法》《招标投标法》《劳动法》《劳动合同法》，主张取回证书、执业印章及获得合法的工资和社保损失，并没有错，从劳动仲裁受理之日起，双方不管是劳动关系还是法院认定的有偿挂证关系，都已于2015年5月29日终止，符合《合同法》中合同法定解除的规定。2012年12月3日到2015年5月29日不管是挂证关系还是劳动关系，都与本侵权案无关，本侵权案是从2015年5月29日劳动仲裁受理后民基公司还恶意扣留***的建造师注册证书、执业印章到2016年1月26日，在此期间，民基公司扣留证书侵犯了***的劳动选择权、劳动权、劳动报酬权、社会保障权，与***的失业有直接的因果关系。（二）原判适用法律错误。原审法院根据（2015）金义民初字第2640号民事判决书认定，2012年12月，***与民基公司口头约定民基公司可以使用***的二级建造师执业证书等用于工程投标，每年支付***“挂证费”1万元，***后多次参与了民基公司的投标活动。***认为，上述口头约定属于恶意串通、损害国家、集体和第三人利益，以合法形式掩盖非法目的的行为，违反了《民法》《合同法》《建筑法》《招标投标法》《建筑工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》的强制性规定，自始至终均是无效的。即使口头约定是有效的，那么至2015年5月***申请劳动仲裁或者提起（2015）金义民初字第3440号诉讼时，口头约定亦已终止，此时民基公司应返还证书。原判认定民基公司自2012年起可有偿使用***的二级建造师证书到2015年12月止，没有法律依据。退一步说，即使民基公司可以使用***的证书直到2015年12月，但***提交的（2015）金义民初字第3440号民事裁定书、（2017）浙0782民初478号民事判决书、（2017）浙0782民初5766号民事裁定书等新证据可以证明双方的口头约定至2015年12月3日已终止，但民基公司仍未返还证书，扣留***的证书直至2016年1月26日，这明显构成侵权。***提交的证据能够证明2015年4月至2016年1月期间的社保缴纳是中断的，***处于失业状态；而根据《建筑法》的规定，建设工程中的每个岗位都应持证上岗，故民基公司恶意扣留证书与***的失业有因果关系。二审法院除适用《注册建造师管理规定》外，未适用《宪法》《劳动法》《民法》《建筑法》的规定认定民基公司恶意扣证的行为，侵犯了***的劳动选择权、社会保障权、劳动报酬权、劳动权，明显错误。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定，请求予以再审。

本院经审查认为：（一）关于“挂证协议”的效力问题。本案中，***与民基公司于2012年12月3日达成口头“挂证协议”约定，民基公司向***每年支付挂证费1万元，可有偿使用***的二级建造师执业证书等，***参与到民基公司的投标工程项目中。***主张上述“挂证协议”违反了《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》的强制性规定，应当认定无效，但其并未明确指出违反了上述法律法规、部门规章的哪一条具体规定。事实上，上述法律法规、部门规章并没有对个人资质证书有偿挂靠使用行为作出具体规范。《注册建造师管理规定》第二十六条规定，注册建造师不得涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章。但该规定系部门规章，因此，上述第二十六规定不属于法律、行政法规的效力性强制性规定。***主张其与民基公司之间的“挂证协议”因违反法律、行政法规的强制性规定而应认定无效，缺乏依据。再审审查期间，***提交了杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106行初47号受理案件通知书，拟证明上述“挂证协议”无效。但该证据仅载明相关法院受理了***以浙江省发展和改革委员会为被告提起的行政诉讼案件，无法证明其关于“挂证协议”无效的主张，不予采信。

（二）“挂证协议”的终止时间。***申请再审主张，自劳动仲裁部门受理其与民基公司的劳动争议案件之日起，双方之间的劳动关系或挂证关系因满足法定解除条件而终止。首先，生效的（2015）浙金民终字第2110号民事判决已经认定，***与民基公司之间并无劳动关系，故不存在所谓的“劳动关系解除”问题。其次，民基公司已支付了三年的“挂靠（证）费”，而双方达成口头“挂证协议”的时间是2012年12月，现也无证据证明该协议履行期间因双方协商一致而提前解除，或者因符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的“法定解除条件”而解除，故双方之间的“挂证协议”的终止时间应为2015年12月2日，原审认定民基公司可使用***的二级建造师执业证书等至2015年12月止并无不当。

（三）民基公司应否承担侵权责任。***主张，即使认定“挂证协议”于2015年12月终止，那么至少从合同终止之日即2015年12月3日至2016年1月26日期间，民基公司存在侵权行为。为证明其主张，其在再审审查期间提交了（2015）金义民初字第3440号民事裁定书、（2017）浙0782民初478号民事判决书、（2017）浙0782民初5766号民事裁定书等新证据。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2015年12月3日至2016年1月26日期间，民基公司持有***二级建造师执业证书等属实，但***原审及再审审查期间所提交的证据均不足以证明因民基公司恶意扣留证书，给其造成失业损失及其它相关损失，及二者间存在因果关系，故原审对***要求民基公司赔偿恶意扣证所造成的损失这一诉请不予支持，并无不当。对于未交纳社会保险的损失，因生效的（2015）浙金民终字第2110号民事判决已经认定双方之间不存在劳动关系，故交纳社会保险并非民基公司的法定义务，***就此所提的再审理由亦不能成立。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　谢静华

审判员　　张静静

审判员　　沈　伟

二〇一八年三月二十八日

书记员　　来益芸