某某重庆市梁平县建筑工程总公司与某某企业承包经营合同纠纷再审民事判决书

重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝民再240号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：重庆市梁平县建筑工程总公司，住所地重庆市梁平县梁山街道吉祥街57号，组织机构代码：20820625-5。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈清桥，重庆文才律师事务所律师。

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：***，男，1962年8月25日出生，汉族，住重庆市梁平县。

委托诉讼代理人：陈清桥，重庆文才律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：高保明，男，1961年10月5日出生，汉族，住重庆市梁平县。

再审申请人重庆市梁平县建筑工程总公司(以下简称梁平建筑总公司)、***因与被申请人高保明内部项目承包合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2016）渝02民终1123号民事判决，向本院申请再审。本院审查后于2017年8月31日作出(2017)渝民申392号民事裁定，本案由本院提审。本院按照审判监督程序依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人梁平建筑总公司和***的委托诉讼代理人陈清桥，被申请人高保明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

梁平建筑总公司和***申请再审请求：撤销原审判决，并判决高保明返还多收梁平建筑总公司和***的管理费28677元、代缴的税金151129.79元、垫付的消防设施费5万元。其余三笔费用其在二审诉讼中已经明确表示放弃，故再审中亦不再主张。具体事实和理由如下：1.高保明出具的清单内容矛盾，无法得出梁平建筑总公司欠高保明192420元的结论；2.其要求高保明支付梁平建筑总公司为其垫支的相关费用，与双方是否对工程款进行了结算无关；3.原审判决认为本案须扣除梁平县XX回居房项目和XXX广场项目的工程款，违反了不告不理原则。根据其提供的新证据，梁平县XX回居房项目造价为611730元，XXX广场项目梁平建筑总公司应支付高保明89897.6元，从高保明多领取的款项扣除后，高保明仍欠437821.4元。4.其请求的款项并未支付也未在支付工程款时扣除。如高保明主张这些款项在支付工程款时已经扣除，高保明应举证予以证明。

高保明辩称：其对管理费、税款、消防设施费的金额本身没有异议。原审判决正确，应维持。具体事实和理由如下：1.结算清单系工程做了一部分之后，其在***办公室与***当面结算之后其亲笔书写后交给***的，原件是***提交给法院的。根据结算清单，扣除了管理费、税款和消防设施款之后，梁平建筑总公司还欠高保明19万余元。2.按照内部项目承包合同约定的付款程序，梁平建筑总公司应扣除管理费和税款之后向高保明支付工程款，不可能多支付。更何况其与梁平建筑总公司、***之间还有几个工程未结算。3.梁平建筑总公司所主张的已付工程款金额存在重复计算。4.梁平总公司主张的这些款项在支付工程款时已经根据双方合同约定扣除，如梁平总公司主张未扣除，应由梁平总公司举证证明该事实。

梁平建筑总公司、***一审起诉请求：判令高保明给付梁平建筑总公司管理费28677元，代缴的税金151129.79和垫付的消防设施费5万元、支付***为高保明垫付的水泥款42690元、河沙款3万元、工程借款的资金利息33000元，合计335496.79元。

一审审理查明：2006年1月16日，梁平建筑总公司与重庆得顺物业发展有限公司(以下简称得顺公司)签订《建设工程施工合同》约定：得顺公司将其开发建设的XXXX北区3号楼和4号楼4单元至7单元（即位于梁平县梁山街道XX街与XX大道交汇处的《XXXX二期工程》的3号楼和4号楼的4-7单元）的建筑工程发包给梁平建筑总公司施工建设。同年1月21日，高保明以“高保明项目经理部”的名义与梁平建筑总公司签订内部项目承包合同约定：梁平建筑总公司将上述工程中的3号楼、4号楼4-5单元的修建工程发包给高保明施工建设；建筑面积为3号楼2595.14平方米、4号楼3500平方米，竣工后按实际面积计算；工程总价款为2697570元，单方包干价为3号楼500元/平方米，4号楼400元/平方米；项目经理部应按工程结算总价款的1%上缴梁平建筑总公司的管理费；工程实行“平方米造价包干”、节约归己，超支自负，付款办法工程款必须拨付到梁平建筑总公司账户上，扣除应交税金和管理费后拨付项目经理部；工期为2006年1月26日开工至2006年10月26日竣工验收合格。合同签订后，高保明按照合同约定进行了施工，该工程于2006年11月20日竣工，后，另增加修建了化粪池，整个工程价款共计为2867738元。

在上述工程的施工过程中和完工后，高保明以借款形式向***领取预付工程款101万元，从梁平建筑总公司领取预付款15万元，以领条形式又分别向梁平建筑总公司、***领取工程款341650元和75万元；且梁平建筑总公司经中国农业银行梁平县北正街支行、中国银行梁平县广场支行先后转账支付给高保明工程价款1195700元，梁平建筑总公司、***共计向高保明支付了工程款3447350元，扣除应支付给高保明修建上述工程款2867738元，多支付给高保明579612元。

对2006年12月15日前的账务，梁平建筑总公司及***个人垫付的水泥款、税金、管理费、消防费、利息、河沙款，高保明向***出具了一份清单，由梁平建筑总公司持有，但该清单中对上述款项梁平建筑总公司、***是否已经垫付或扣除没有明确其中最后载明：“欠我=192420元”，该清单上无梁平建筑总公司、***和高保明的签字，也未写明出具清单的时间。

另查明：1.在2005-2006年期间，梁平建筑总公司还向高保明发包了梁平县XX回居房等其他工程。2.梁平建筑总公司与高保明就案涉工程合同发生纠纷，一审法院作出了(2014)梁法民初字第03542号民事判决载明：梁平建筑总公司主张，其多向高保明支付的工程款实际系支付高保明修建的梁平县XX回居房等其他工程的工程款。

一审法院认为，根据案涉《内部项目承包合同》，梁平建筑总公司与高保明之间实际形成了一种挂靠经营合同关系，梁平建筑总公司为被挂靠人，高保明为挂靠人。高保明按照合同约定对案涉工程进行了施工建设并已竣工，梁平建筑总公司也按照合同约定向高保明支付了工程款。现梁平建筑总公司、***主张高保明在修建上述工程中和完工后，其以借款和领条形式及经银行转账方式共向高保明支付工程款3447350元，减除应支付的该处工程款2867738元，多支付了579612.00元，其中包含了管理费28677元、代交的税金151129.79元、垫付的消防费5万元、水泥款42690元、河沙款3万元、资金利息33000元，共计335496.79元，主要证据为高保明亲笔书写的一份结算清单和该院(2014)梁法民初字第03542号民事判决书，但结算清单上所载明的内容无法确认梁平建筑总公司和***未将上述款项予以扣除；且该“清单”上无梁平建筑总公司、***及高保明的印章或签字署名，也无出具清单的时间，仅有“结清2006年12月15日前账务”和“欠我=192420元”等内容；同时该清单由梁平建筑总公司持有，高保明又否认梁平建筑总公司主张的事实，反而认为梁平建筑总公司尚欠其192420元，该工程至今没有算账，梁平建筑总公司不可能多支付工程款。并且由于在同一时期即2005年至2006年期间，梁平建筑总公司还向高保明发包了梁平县XX回居房等其他工程，双方之间的工程款又未进行结算，梁平建筑总公司、***举出的证据又无法区分在该阶段支付的款项仅是为该处工程支付的款项，即无法确认梁平建筑总公司、***就该处工程多支付了款项给高保明，在该院（2014）梁法民初字第03542号民事判决书中对梁平建筑总公司、***主张的事实又未予以确认，因此，梁平建筑总公司、***的主张因证据不足，该院不予支持。一审法院判决如下：驳回梁平建筑总公司、***的诉讼请求。案件受理费3166元，由梁平建筑总公司、***负担。

梁平建筑总公司、***不服一审判决，向二审法院提起上诉。

二审查明的事实与一审相同。

二审法院认为，梁平建筑总公司和***在本案中主张的事实是高保明在承建《XXXX二期工程》3号楼和4号楼的4-7单元工程中，梁平建筑总公司和***为高保明代交税金151129.79元、消防费5万元，高保明并尚欠管理费28677元，要求高保明支付。梁平建筑总公司和***举示的证据，是2006年12月15日之前高保明领取的工程款凭据和梁平建筑总公司缴纳税金、消防费的发票等，而根据本案查明的事实，高保明领取的工程款不仅仅是本案《XXXX二期工程》3号楼和4号楼的4-7单元工程项目的工程款，还包括梁平县XX回居房工程项目和XXX广场工程项目的工程款。虽然高保明从梁平建筑总公司和***处领取的工程款总金额大于《XXXX二期工程》3号楼和4号楼的4-7单元工程项目应收到的工程款，但是梁平建筑总公司和***举示的证据不能证明高保明领取工程款的总金额减除梁平县XX回居房工程项目和XXX广场工程项目的工程款后，梁平建筑总公司在《XXXX二期工程》3号楼和4号楼的4-7单元工程项目为高保明垫付了税金、消防费，以及高保明欠付管理费。梁平建筑总公司与高保明就《XXXX二期工程》3号楼和4号楼的4-7单元工程项目，仅于2006年12月进行过算账，在梁平建筑总公司提交的一张算账清单上，高保明批注“欠我192420元”，其后多年以来，双方未再进行该工程项目的结算。因此，从双方这次算账的结果看，是梁平建筑总公司尚欠高保明工程款。二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6332元，由梁平建筑总公司和***负担。

再审中梁平建筑总公司和***举示了如下证据：1.直管公房5号、6号回居楼建设工程的竣工验收意见书、重庆名豪集团梁平实业有限公司与梁平建筑总公司签订的工程承包协议书和决算书各1份。拟证明梁平建筑总公司应支付高保明的XX回居房工程款为611730元。高保明对这些证据的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。2.原重庆市梁平县人民法院(2013)梁法民初字第02244号民事判决书，拟证明其已将工程保证金20万元退还给了高保明。高保明对这些证据的真实性无异议，认可已经根据该判决收到质保金20万元。本院对上述证据的真实性予以确认。

再审查明：1.高保明亲笔书写的结算清单系梁平建筑总公司的法定代表人***提交给原审法院。该结算单载明：结清2006年12月15日前，账务，税金36890.10元(190万元付清)，管理费总扣19000元，消防5万元。欠我=192420元。2.梁平建筑公司与高保明建设工程施工合同纠纷案，一审法院于2015年6月24日作出的（2014）梁法民初字第03542号民事判决载明：2016年1月21日，梁平建筑总公司将XXXX二期工程3号楼全部和4号楼的4、5单元发包给高保明施工。该判决认定，针对案涉承包合同，梁平建筑总公司应向高保明支付工程款2867738元，高保明已领取工程款3447350元，多领取579612元。这579612元实际为另一工程即梁平县XX回居房工程的款项，因此不属于多支付。一审法院在该判决中认为，梁平建筑总公司主张高保明返还的代缴税金142170元、应收取的管理费26977元、垫付的消防设施费5万元。这些费用属于另一法律关系，应另案主张权利。梁平建筑总公司遂于2016年1月6日向一审法院提起了要求高保明支付税金、管理费、消防设施费等费用的本案诉讼。高保明在一审庭审质证时，对一审法院（2014）梁法民初字第03542号民事判决无异议。3.梁平建筑总公司在一审中陈述，税金是按照地税5.27%计算的，税款金额为2867738元×5.27%=151129.79。为此，梁平总公司提交了与税款有关的综合纳税申报表、缴款通知书、纳税发票等共计42张，拟证明该事实。高保明对这些证据的真实性无异议，且提出对于代缴税款的计算方法和金额本身并无异议，争议的是在支付工程款时是否已经扣除。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，高保明作为自然人，没有承包工程的资质，从案涉内部项目承包合同约定的管理费等内容分析，高保明与梁平建筑总公司之间属于借用资质的挂靠关系。可见，案涉内部项目承包合同违反法律的强制性规定，应属无效。双方当事人争议的焦点为高保明是否应当给付梁平建筑总公司和***的管理费28677元、代缴的税金151129.79元、垫付的消防设施费5万元，共计229230元。现评议如下：

关于管理费的问题。案涉工程系高保明独立完成施工，梁平建筑总公司并未举证证明其参与了工程管理工作。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的精神，梁平建筑总公司要求高保明支付管理费28677元的请求，本院不予支持。

关于税金151129.79元和消防设施费5万元的问题。虽然案涉内部项目承包合同无效，但是这两笔费用客观存在，而案涉工程所涉工程款已经支付给高保明，根据公平原则，应由高保明负担。故，梁平建筑总公司在再审中提出的这两项请求，应当得到支持。

关于梁平总公司在支付工程款时是否已经扣除了案涉税款、消防设施费的问题。梁平总公司主张未扣除，高保明主张已经扣除，双方争议较大。鉴于此，人民法院应当依法分配举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”高保明作为负有履行义务一方，应当对其主张的事实承担相应的举证责任，但其并未举证证明梁平建筑总公司在支付工程款时实际扣除了这些费用，其出具的结算清单并未得到梁平建筑总公司的签字确认，诉讼中梁平建筑总公司亦不认可。故，高保明主张的已经扣除了上述款项的事实缺乏充分的证据证明。更何况，根据一审法院(2014)梁法民初字第03542号民事判决认定的事实，梁平建筑总公司在支付工程款时并未扣除税金和消防设施费。高保明以双方未结算进行抗辩的理由不能成立。因为对于案涉项目的工程款总价以及工程款支付情况，已经发生法律效力的一审法院（2014）梁法民初字第03542号民事判决作了认定。

关于梁平建筑总公司主张的逾期付款利息问题。鉴于梁平建筑总公司未及时得到代缴的税金和垫付的消防费的原因是其支付工程款时未按照约定扣除，且双方发生纠纷的原因是因为未及时结算工程款所致，故对梁平建筑公司的利息主张，本院不予支持。

另外，案涉内部项目承包合同系高保明以高保明项目经理部的名义与梁平建筑总公司签订，合同主体应认定为高保明和梁平建筑总公司。***并非合同主体，其以原告身份请求高保明履行合同义务，本院不予支持。

综上所述，梁平建筑总公司在再审中提出的部分请求成立，本院予以支持。原审认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。本案因出现新证据而改判。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：

一、撤销重庆市第二中级人民法院(2016)渝02民终1123号民事判决和重庆市梁平县人民法院（2016）渝0228民初145号民事判决；

二、由高保明于本判决生效后10日内支付重庆市梁平县建筑工程总公司代缴的税金151129.79元和垫付的消防设施费5万元，共计201129.79元；

三、驳回***的诉讼请求；

四、驳回重庆市梁平县建筑工程总公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3166元，由重庆市梁平县建筑工程总公司负担1166元，高保明负担2000。二审案件受理费6332元，由重庆市梁平县建筑工程总公司负担2332，高保明负担4000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　超

审 判 员　　彭四川

审 判 员　　刘战平

二〇一八年七月十九日

法官助理　　马艳艳

书 记 员　　陆　楠