某某中与某某、某某等合伙协议纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）皖民一终字第00140号

上诉人（原审被告）：沈文君，男，1958年9月15日出生，汉族，浙江省宁波市镇海区九龙湖镇九龙花圃业主，住浙江省。

委托代理人：朱家宇，浙江东方港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**中，男，1958年8月6日出生，汉族，上海金中绿化工程有限公司法定代表人，住上海市宝山区。

委托代理人：孙建，安徽华冶律师事务所律师。

原审被告：***，女，1961年3月28日出生，汉族，无业，住浙江省宁波市镇海区九龙湖镇九龙湖村长胜长邱西路，身份证号码330211196103283028。

委托代理人：朱家宇，浙江东方港律师事务所律师。

原审被告：浙江天童园艺有限公司，住所地浙江省奉化市。

法定代表人：张敏娜，该公司董事长。

委托代理人：王连吉，该公司员工。

委托代理人：竺健，该公司员工。

上诉人沈文君因与被上诉人**中，原审被告***、浙江天童园艺有限公司（简称天童园艺公司）合伙纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2013）马民一初字第00057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人沈文君的委托代理人朱家宇，被上诉人**中的委托代理人孙建，原审被告***的委托代理人朱家宇，原审被告天童园艺公司的委托代理人王连吉、竺健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2010年11月，**中、沈文君以天童园艺公司的名义承揽马鞍山市采石河路绿化工程二标段工程。2013年1月30日，双方签订协议书，与本案争议相关的主要内容为：1、马鞍山市采石河路绿化工程二标段工程已竣工验收，经马鞍山市工程价款结算审计中心审计，工程总价款为6804111元。马鞍山市园林处已支付428万元，此款汇至天童园艺公司，已由沈文君收取，尚余工程款2524111元。2、经双方于2013年1月30日核对账目，工程总成本为8229964.64元，其中沈文君支付费用6785581.64元，包括已付和未付的工程款，**中支付费用1444383元。3、工程亏损1425853.64元，根据协议，双方共同各承担712926.82元。4、双方在合作过程中，**中从建设银行账户（62×××73）、工商银行账户（62×××80）农业银行账户（62×××11）汇付给沈文君现金，以及从**中经营的上海金中绿化工程有限公司（简称上海金中绿化公司）汇付给沈文君经营的宁波市镇海区九龙湖镇九龙花圃（简称宁波九龙花圃）663万元，上述款项不包括合作此工程之前**中借给沈文君的20万元。5、**中支出费用1444383元中，包括利息92万元，其中44万元利息双方无争议，48万元利息按沈文君实际退款时间计算；如果沈文君提供的银行对账单证明已在2012年12月25日前汇付给**中的款项超过663万元，则此利息由**中承担，如果沈文君欠付**中的差额超过200万元，此利息由沈文君承担，差额小于200万元时，利息按比例由双方分担。6、双方在合作过程中，沈文君汇付给**中的款项，**中认为是354万元，沈文君尚欠310万元；沈文君认可收到**中663万元，但认为汇付给**中的款项为631万元，沈文君应当在2013年2月25日前提供相关单据进行确认。7、双方对合作及共同承担亏损的事实没有异议，对成本支出亏损数额也没有异议，仅仅对沈文君汇付给**中的款项没有确认。

另查明：自2010年6月18日至2012年6月7日，**中从其建设银行、农业银行、工商银行的银行卡向沈文君的银行卡汇款计623万元，从其经营的上海金中绿化公司向沈文君经营的宁波九龙花圃汇款90万元，合计713万元。其中2010年6月18日、7月28日的两笔各10万元，合计20万元未作为诉讼请求在本案中提出。沈文君自2010年12月至2012年7月向**中汇款708万元，其中2011年5月5日的汇款192万元系收到上海金中绿化工程有限公司200万元银行承兑汇票贴现后汇至**中账户。

2013年11月5日，沈文君出具书面证明：沈文君于2010年10月至2012年期间汇付给天童园艺公司的投标保证金，天童园艺公司均已全部返还；在马鞍山市的经济活动中，**中仅与沈文君存在合作关系，天童园艺公司对此并不知情；天童园艺公司马鞍山市采石河路绿化工程二标段所有工程款、材料款及民工工资已结清，与**中之间不存在连带债务清偿责任。

2013年10月8日**中向原审法院诉称：2010年11月至2012年期间，**中与沈文君以天童园艺公司名义合伙承揽马鞍山市市政绿化工程。**中先后汇付人民币693万元作为招投标保证金给沈文君，再由沈文君汇付给天童园艺公司，天童园艺公司以投标方名义汇付到马鞍山市政府招投标办公室专用账户。马鞍山市政府招投标办公室已经将招投标保证金退还天童园艺公司，但沈文君仅退还给**中保证金516万元，尚有177万元没有退还。马鞍山市采石河路绿化工程二标段工程现已竣工，按照双方事先利润共享、亏损共担的约定，扣除**中应当承担的亏损712926.82元，沈文君应当退还**中垫付的工程款731456.18元。根据双方2013年1月30日协议书的约定，沈文君应承担**中利息损失424800元。沈文君与***是合法夫妻，在婚姻关系存续期间，**中的债务应当由夫妻双方共同承担。天童园艺公司与沈文君签订了分包协议，收取了沈文君的管理费，且明知**中与沈文君系合作关系，收取了**中垫付的保证金，应当对保证金的退还及垫付工程款的退还承担连带清偿责任。请求判令沈文君立即退还工程保证金177万元，退还**中垫付的工程款731456.18元，承担利息损失424800元，合计2926256.18元，并承担本案诉讼费用；***及天童园艺公司承担连带清偿责任。

原审认为：第一，关于协议效力问题。**中与沈文君签订的《协议书》是在马鞍山市工程价款结算审计中心已对双方合伙承揽的马鞍山市采石河路绿化工程二标段工程总价款审计确认。马鞍山市园林处支付部分工程款后，双方就工程成本支出、亏损数额、亏损的承担所签订的协议。双方在协议第七条中明确约定，对合作及共同承担亏损的事实没有异议，对成本支出亏损数额也没有异议，仅仅对沈文君汇付给**中的款项没有确认，有待进一步核对。从协议内容及所附计算依据来看，该协议是双方的真实意思表示，是在充分计算并协商后达成的合意，符合法律规定，应受法律保护，双方均应按协议约定行使权利，履行义务。沈文君对其在协议中的签名不持异议，但认为双方仅是经过粗略的计算、是被迫签订的协议，对此未提供证据证明，亦与本案查明的事实不符，不予采信。第二，关于**中已付款项问题。双方在协议中确认**中于2010年11月至2012年期间汇付沈文君的款项为663万元；**中提供的汇款凭证证明其汇款总金额为713万元，其中2010年6月18日、7月28日的两笔计20万元发生在双方合伙之前，且未作为诉讼请求在本案中提出；2012年6月7日的汇款30万元协议中未予计入，但发生在双方合伙期间，故**中汇付沈文君款项总额为693万元。第三，关于沈文君已付款项问题。沈文君提供的证据证明其于2010年12月至2012年7月汇付**中的款项为708万元，根据查明的事实，其中2011年5月5日的汇款192万元系宁波九龙花圃收到上海金中绿化公司200万元银行承兑汇票，沈文君贴现后汇至**中账户，否则**中已付款项将增加200万元，故沈文君实际向**中的汇款总额为516万元。沈文君抗辩该笔款项系**中基于双方另外的苗木供应关系而支付的款项，但未提供证据证明，不予采纳。前述第二项**中汇付沈文君693万元与第三项沈文君汇付**中516万元相抵，沈文君应返还**中的款项为177万元。第四，沈文君应否向**中退还工程款问题。根据双方协议书第一条、第二条、第三条的约定，双方合伙承揽的马鞍山市采石河路绿化工程二标段工程工程款经马鞍山市工程价款结算审计中心审计为6804111元；双方支出的工程总成本为8229964.64元，其中沈文君支付费用6785581.64元，**中支付费用1444383元，工程亏损1425853.64元，双方约定各承担亏损712926.82元；沈文君自认天童园艺公司已结清马鞍山市采石河路绿化工程二标段所有工程款、材料款及民工工资，故扣除**中应承担的亏损，沈文君应返还**中731456.18元。第五，沈文君应否承担利息损失问题。根据双方协议第五条，**中支付费用中的48万元利息，按沈文君实际退款的时间和数额确定沈文君是否承担及承担的数额；如果沈文君在2012年12月25日之前汇付**中的款项差额小于200万元，则按比例由双方分担。现查明沈文君尚欠**中177万元未予退还，故按177万元在200万元中的比例，沈文君应承担42.48万元。第六，关于***在本案中应否承担责任问题。由于***与沈文君是合法夫妻，对于沈文君在双方婚姻存续期间所负债务，***应当承担共同还款责任。第七，关于天童园艺公司在本案中应否承担责任问题。由于**中未能提供证据证明天童园艺公司对其与沈文君之间的合伙关系明知，天童园艺公司收取了**中的投标保证金，且尚欠沈文君工程款，对其要求天童园艺公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，**中的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决：一、沈文君应返还**中工程保证金1770000元。二、沈文君应返还**中工程款731456.18元。三、沈文君应承担**中利息损失424800元。上述款项合计2926256.18元，于本判决生效后三十日内付清。四、***对被告沈文君的上述欠款承担共同清偿责任。五、驳回**中对浙江天童园艺有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30210元、财产保全费5000元，合计35210元，由沈文君、***负担。

沈文君上诉称：（一）原审认定事实不清。1、原审判决以沈文君与**中签订的协议认定工程已经审计确认，发包方已支付工程款依据不充分。2、原审判决认定沈文君2011年5月5日的汇款192万元系收到上海金中绿化公司200万元银行承兑汇票贴现后汇至**中账户与事实有误。第一、原审法院依职权调取的上海金中绿化公司于2011年4月29日由民生银行上海分行出具的金额为200万元银行承兑汇票收款人为宁波九龙花圃，是双方之间存在苗木买卖关系，该款系苗木款，与2011年5月5日沈文君的汇款192万元属于两个不同的法律关系。其两者之间买卖交易的相应证据均留存于民生银行上海分行，原审仅调取了反映票据往来，没有查明汇票出票的真实原因。第二、双方签订协议第四条约定：双方在合作过程中，**中从建设银行账户（62×××73）、工商银行账户（62×××80）农业银行账户（62×××11）汇付给沈文君现金，以及从**中经营的上海金中绿化公司汇付给沈文君经营的宁波九龙花圃663万元，上述款项不包括合作此工程之前**中借给沈文君的20万元。该条约定已非常明确2011年4月29日支付给九龙花圃200万元银行承兑汇票未含**中已汇付沈文君款项里，原审法院仅凭一份银行承兑汇票主观臆测“否则**中已付款项将增加200万元”明显与客观事实不符。（二）原审判决运用法律不当。原审已查明沈文君与**中通过合伙方式以天童园艺公司名义承建园林绿化工程，其性质应为认定挂靠，该形式为法律所禁止。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方当事人借天童园艺公司与发包方所签订的绿化工程合同应确认为无效，双方建立在无效法律关系上的合伙关系也不应受法律保护。

**中答辩称：原审认定事实清楚，程序合法。（一）关于事实问题，工程已经决算是双方已确认的，且事后沈文君已将工程款以天童园艺公司的名义从马鞍山市园林处请求支付，余款只剩8万元。（二）2011年5月5日200万元的银行承兑汇票是**中多次向沈文君索要以天童园艺公司名义承揽马鞍山市园林工程的保证金，因前期保证金一直没有退还，鉴于**中资金周转困难，遂以支付宁波九龙花圃苗木款为由开具200万元承兑汇票，再由沈文君贴现后汇给**中，这200万元不包括在协议里的663万元之中，该协议提到的上海金中绿化公司汇付给宁波九龙花圃90万元电汇，不是这200万元的承兑。（三）双方以天童园艺公司的名义承接绿化工程确属于无效协议，天童园艺公司明知沈文君与**中不具备相关施工资格而予以挂靠存在明显过错，由此造成**中的损失应当承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。

***答辩称：同意沈文君的上诉请求和事实理由。

天童园艺公司答辩称：（一）其公司在马鞍山工程运作中只与沈文君有合作关系，与**中没有任何关系。沈文君与**中的合作是他们两人之间的关系，公司根本不知情，更不知道他们的经济往来情况。（二）其公司服从安徽省马鞍山市中级人民法院（2013）马民一初字第00057号民事判决“驳回**中对天童园艺公司有限公司诉讼请求。”（三）马鞍山市采石河路绿化工程二标段工程的工程款，公司与沈文君早已结清并全部支付。沈文君与其他人的工程款纠纷及欠款、债务，与公司无涉，公司也无重复支付的义务与职责。

综合双方当事人的上诉及答辩意见，除对涉案工程价款是否己经审计，马鞍山市园林处是否己支付工程款以及“沈文君自2010年12月至2012年7月向**中汇款708万元，其中2011年5月5日的汇款192万元系收到上海金中绿化工程有限公司200万元银行承兑汇票贴现后汇至**中账户”的事实认定有异议外，对原审认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1、马鞍山市工程价款结算审计中心是否已经对涉案价款进行了审计确认，马鞍山市园林处是否己支付了工程款；2、2011年5月5日192万元的汇款与本案双方合伙之间款项是否有关；3、双方的合伙关系是否依法应予保护。

本院认为：一、关于马鞍山市工程价款结算审计中心是否已经对涉案价款进行了审计确认，马鞍山市园林处是否己支付了工程款问题。为证明马鞍山市工程价款结算审计中心已对涉案价款进行了审计确认，**中在二审庭审中举证了原审提供的2013年1月30日沈文君与**中签订的《协议书》。该《协议书》第一条载明：2011年11月，双方以天童园艺公司承揽马鞍山市采石路绿化工程二标段工程，现工程已竣工验收，经马鞍山市工程价款结算审计中心审计，工程总价款为6804111元。马鞍山市园林处已支付428万元，此款汇至天童园艺公司，已由沈文君收取，尚余工程款2524111元。沈文君质证对《协议书》的真实性不持异议，仅是认为该《协议书》不能反映其真实意思。对此沈文君并没有提供证据证明，故对《协议书》的证明效力予以认定，原审据此认定涉案工程款己经马鞍山市工程价款结算审计中心审计确认依据充分。天童园艺公司在二审举证了原审提供的2013年11月5日沈文君向天童园艺公司出具的书面证明，该证明第三条内容为：天童园艺公司马鞍山市采石路绿化工程二标段所有工程款及材料款、民工工资已结清，与**中不存在连带清偿债务责任。故沈文君认为马鞍山市园林处未支付工程款的诉讼主张，与其本人出具的书面证明内容不符，本院不予采信。

二、关于2011年5月5日192万元的汇款与本案双方合伙之间款项是否有关问题。沈文君认为2011年5月5日192万元的汇款与本案双方合伙之间款项有关，在二审庭审中举证了原审提供的2011年5月5日给付**中192万元的汇款凭证，证明己返还合伙款项192万元。**中认为2011年5月5日192万元的汇款与本案双方合伙之间款项无关，在二审庭审中举证了原审提供的2011年4月29日上海金中绿化公司出具给宁波九龙园圃的200万元承兑汇票，贴现后，沈文君给付**中192万元，**中并未将200万元承兑汇票计为支付给沈文君的工程保证金。沈文君对其经营的宁波九龙花圃收到**中经营的上海金中绿化公司200万元承兑汇票并不否认，但认为200万元承兑汇票是上海金中绿化公司购买林木的苗木款。对此沈文君仅有陈述，并没有提供上海金中绿化公司购买200万元苗木以及宁波九龙园圃向上海金中绿化公司交付200万元林木的相应证据。同时，依据2013年1月30日沈文君与**中签订的《协议书》第四条约定，双方在合作过程中，**中从建设银行账户、工商银行账户、农业银行账户、汇付给沈文君现金，以及从**中经营的上海金中绿化公司汇付给沈文君经营的宁波九龙花圃663万元，说明双方当事人对上海金中绿化公司与宁波九龙花圃之间的资金往来认可。故原审关于2011年5月5日沈文君汇款192万元，系收到上海金中绿化公司200万元银行承兑汇票贴现后汇至**中账户的事实认定正确。

三、关于双方的合伙关系是否依法应予保护问题。本案沈文君与**中之间是合伙关系，两合伙人以天童园艺公司名义与发包方之间是建设工程施工合同关系。虽然沈文君与**中无施工资格挂靠天童园艺公司，与发包方签订的绿化工程合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。但沈文君与**中之间的合伙关系并不违反法律规定，两人基于合伙所产生的权利义务对双方都有约束力，依法应受保护。沈文君上诉认为其与**中之间的合伙关系不应受法律保护的理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22080元，由沈文君负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　洪　　　平

审　判　员　胡　小　恒

代理审判员　台　　　旺

二〇一五年三月十八日

书　记　员　吴璇（代）

附：本判决适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。