重庆市渝北区海华建筑工程有限公司与某某*等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝05民终3632号

上诉人(原审被告)：重庆市渝北区海华建筑工程有限公司，住所地重庆市渝**双龙湖街道翠湖路**，统一社会信用代码91500112203540058R。

法定代表人：桂升海，总经理。

委托诉讼代理人：杨金容，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:**，男，1988年11月25日出生，汉族，住重庆市綦江区。

被上诉人（原审原告）:***，女，1990年9月26日出生，汉族，住重庆市綦江区。

原审被告：胡冬，男，1986年12月8日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。

原审被告：王洪亮，男，1983年1月17日出生，汉族，住重庆市长寿区。

共同委托诉讼代理人：杨金容，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。

上诉人重庆市渝北区海华建筑工程有限公司（以下简称海华公司）因与被上诉人**、被上诉人***、原审被告胡冬、原审被告王洪亮建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初6085号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

海华公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回**、***诉讼请求，本案一审、二审案件受理费由**、***承担。事实和理由：一、一审法院关于合同主体的认定错误。2017年11月30日，海华公司作为承包单位，重庆华典建筑劳务有限公司作为分包单位，双方签订《建设工程施工专业分包合同》，海华公司员工胡冬和华典劳务公司员工在合同上签字。华典劳务公司出具授权委托书，委托其公司员工**在“九龙大道西加油站旁计华办公楼”项目施工，根据该委托书可以确定，本案案涉合同主体为海华公司和华典劳务公司，**不是合同主体。一审判决关于合同主体的认定以及合同效力的认定属于事实认定不清。二、**、***主张零星工程款，违反常识。一审法院关于零星工程款事实认定不清。从**、***举示的结算表和庭审中陈述，认可双方最后结算时间为2018年9月14日。从时间来看，**、***举示的零星工作结算单中载明的时间均在2018年9月14日之前，即双方最终结算之前。所以双方在最终结算时已经对该部分费用已经进行了结算，因为结算表是合同双方对合同履行过程中工程量、工程单价、工程增量等内容的最终核算，也是合同双方结算工程款的最终凭据。**、***在总结算金额外主张其他工程款，不应当得到支持。根据双方签订的《补充协议》，海华公司支付给**、***的补偿款已经超过了零星工程款金额，所以双方在最终结算时不重复结算零星工程款。《补充协议》并非基于双方真实的工程量产生，是海华公司给予**、***炮机打方的补偿，**、***在一审时也对此予以认可。三、零星工程款不属于本案合同所涉工程款，与本案不属于同一合同关系，不应当在本案中审理。

**、***二审答辩称，15万元是海华公司在主合同补助给我们的，因为当时存在抢工期。而十张零星工程结算表是合同外单独调的设备，做的是抢险排险塔吊基础，以及施工后外运渣土的费用。

胡冬、王洪亮意见同海华公司一致。

**、***向一审法院提出诉讼请求：1.判决胡冬、王洪亮、海华公司向**、***支付工程款109075.3元及资金占用费(自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日为止)；2.该案诉讼费用由胡冬、王洪亮、海华公司承担。

一审经审理查明：2017年12月1日，**与海华公司签订了《土石方施工合同》，合同约定：第一条1、工程名称：计华办公楼2、工程地点：九龙大道西加油站旁计华办公楼3、工程范围：土石方4、承包方式：分包。第二条1、综合单价：根据施工组织设计方案，按海华公司提供的开挖尺寸及标高计算，每立方米（实方）综合单价为42.5元/立方米，挖沟打方单价为16.5元/立方米。外运单价为26元/立方米，承包综合单价内容含人工、开挖、机械设备、油料、运输、到场、道路运输过程中所需办理一切手续、场地文明保洁、税金（含个调税及其他地方税）等一切费用。2、合同借款：本工程土石方数量暂定为40000立方米，根据综合单价计算，本合同暂定总价为1700000元人民币。第三条工期1、合同计划开竣工日期：按开工日起至2018年4月30日完工。被告**在施工期间必须满足海华公司工期要求，及时根据海华公司要求增加机械，确保土石方如期完工…第十三条6、结算时开具发票按3%普票上税，超出部分税费由海华公司负责。……该合同签字人分别为**、胡冬，没有加盖海华公司印章。2018年8月9日，胡冬与**签订了《合同补充协议》，约定胡冬同意补助**炮机作打方15万元。本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。2018年9月14日双方进行结算，确认土石方总量为43429.14立方米，每方42.5元，合计金额为1845738.45元，王洪亮和***作为现场负责人签字确认。***还举示了10张结算单（表），证明这是《土石方施工合同》之外的零星工程应收款78709元，落款时间均在总结算之前，每张结算单（表）都有***和杨兰海的签名，合计金额为78709元。一审庭审中，双方当事人均认可，工程总价款1845738.45元，另外海华公司还应支付15万元炮机作打方款，现海华公司已支付工程款191万元。

一审另查明，**认可自己不具有建设工程施工的相关资质。一审审理中，海华公司认可胡冬、王洪亮为其公司员工，并提交了海华公司与两人签订的劳动合同。**认可海华公司提交的劳动合同真实性，但认为海华公司仍需提供胡冬、王洪亮的社保证明等。**提供了海华公司该工程施工许可证等证据，证明杨兰海系海华公司现场施工技术负责人。海华公司认为**举示的10张结算单（表），已经进行了结算，**不能再行主张。

一审法院认为，关于诉讼主体问题，2017年12月1日，**与海华公司签订了《土石方施工合同》，该合同签字人分别为**、胡冬，没有加盖海华公司印章。在案件审理过程中，海华公司认可胡冬、王洪亮为其公司员工，并提交了海华公司与两人签订的劳动合同。**认可海华公司提交的劳动合同真实性，但认为海华公司仍需提供胡冬、王洪亮的社保证明等。一审法院认为该合同虽未加盖海华公司印章，但合同首部打印的合同当事人系海华公司与**，海华公司亦出庭认可胡冬和王洪亮系其公司员工并提交了劳动合同予以证明，且**也认可该劳动合同的真实性，故一审法院认为该案原告应为**，被告应为海华公司。***、胡冬及王洪亮均不是适格的诉讼主体，故***的起诉应当予以驳回。

关于合同效力问题，**与海华公司签订《土石方施工合同》，约定将位于九龙大道西加油站旁的计华办公楼的土石方工程分包给**，但涉案工程中的土石方工程属于建设工程施工范畴,应当符合《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”现海华公司将建设工程承包给不具有相应资质的**施工,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定,一审法院确认**与海华公司所签订的《土石方施工合同》及《合同补充协议》无效,且自始不产生法律效力。因**与海华公司所签订的《建设施工合同》及《合同补充协议》系无效合同,**与海华公司对造成签订上述无效合同均有过错，故**要求海华公司支付资金占用费的请求一审法院不予支持。关于海华公司还应支付**多少工程款的争议，**主张海华公司还应支付的金额为：工程总价款1845738.45元，另外海华公司还支付15万元炮机作打方款，零星工程款78709元，现海华公司已支付工程款191万元，扣除**应当支付的税费55372.15元，海华公司下欠工程款109075.3元。海华公司辩称，工程总价款1845738.45元，另外海华公司还支付15万元炮机作打方款，现海华公司已支付工程款191万元。根据双方签订的《土石方施工合同》第十三条约定，结算时按开具发票按3%普票上税，故上税金额为59872.15元（1845738.45元＋15万元）。故还应支付**工程款为25866.3元（1845738.45元＋15万元-191万元-59872.15元）。

关于双方对零星工程的10张结算单（表）的争议问题，一审法院认为，根据双方签订的《土石方施工合同》第二条约定，土石方工程每立方米（实方）综合单价为42.5元/立方米。挖沟打方单价为16.5元/立方米，外运单价为26元/立方米，综合单价内容包含人工、开挖、机械设备、油料、运输、到场等一切费用。现**另外举示了10张结算单（表）称系除主合同之外另外的零星工程，上面有杨兰海、***等的亲笔签名。海华公司辩称不认识杨兰海，不是公司的工作人员，与已查明的事实不符，应当认定杨兰海代表海华公司，其出据结算单的行为系职务行为。从**举示10张结算单（表）来看，均是炮机、挖机等记时及产生的相关费用，与总结算单上栽明的土石方方量、单价，明显不一致，海华公司亦没有举示相反的证据来证实这10张结算单（表）已经结算完毕，综上，一审法院对**举示的这10张结算单（表）予以认可，海华公司应当支付**合同外的零星工程款78709元。根据双方签订的《土石方施工合同》第十三条约定，结算时按开具发票按3%普票上税，故该笔款项应当支付的上税金额为2361.27元（78709元3%）。综上所述，海华公司共计还应支付**工程款为103114.03元（1845738.45元＋150000元+78709元－1910000元-58972.15元-2361.27元）。

综上,依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定,判决如下:一、**与重庆市渝北区海华建筑工程有限公司签订的《土石方施工合同》无效；二、重庆市渝北区海华建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付**工程款103114.03元；三、驳回**的其他诉讼请求。

该案案件受理费2480元，由**负担200元，重庆市渝北区海华建筑工程有限公司负担2280元。

二审庭审中，海华公司认可杨兰海可以对工程量进行签证，对工程量进行确定。但是杨兰海没有权利对工程进行结算。杨兰海对于**报送工程量有修改的有如下结算表：在2018年3月12日的结算表中，杨兰海确认：经现场确认共计工作时间4小时；在2018年6月2日结算表中，杨兰海确认：经现场确认炮机剔打石方共计56小时；在2018年6月14日的结算表中，杨兰海确认：炮机打桩间档墙打石方从5月23日开始到6月4日共计13天。**、***在二审庭审中认可以杨兰海审定的工程量来确认零星工程的工程量。本院对杨兰海审定的工程量予以确认。

二审其余查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，关于合同主体的问题。海华公司主张其合同相对方是重庆华典建筑劳务有限公司，双方签订《建设工程施工专业分包合同》，**作为重庆华典建筑劳务有限公司的员工对涉案项目进行施工。**主张其系海华公司的合同相对方，举示了与海华公司签订的《土石方施工合同》，该合同签字人分别为**、胡冬，虽然该土石方施工合同没有加盖海华公司印章，但海华公司认可胡冬和王洪亮系其公司员工并提交了劳动合同予以证明，且**也认可该劳动合同的真实性，故一审法院认定《土石方施工合同》的合同相对方系海华公司和**正确。而海华公司未对自己的主张进行举证证明，对其辩称合同相对方是重庆华典建筑劳务有限公司的上诉理由，本院不予采纳。

在一审庭审中，双方当事人均认可，工程总价款1845738.45元，另外海华公司还应支付15万元炮机作打方款，现海华公司已支付工程款191万元。海华公司辩称该15万元以及包含了对零星工程款的补偿，但海华公司未就其主张进行举证证明，对其该上诉理由，本院不予采纳。

关于零星工程的10张结算单（表）的问题。**举示了10张结算单（表）称系除主合同之外另外的零星工程，上面有杨兰海、***等的亲笔签名。海华公司在二审庭审中认可杨兰海可以对工程量进行签证，对工程量进行确定。但是杨兰海没有权利对工程进行结算，故本院认定杨兰海代表海华公司，其出据结算单的行为系职务行为。从**举示10张结算单（表）来看，均是炮机、挖机等记时及产生的相关费用，与总结算单上栽明的土石方方量、单价，明显不一致，海华公司亦没有举示相反的证据来证实这10张结算单（表）已经结算完毕。一审法院认定**举示的这10张结算单（表）系主合同外的零星工程，海华公司应当支付**合同外的零星工程款正确，本院予以支持。对于**举示的这10张结算单（表），对2018年3月12日、在2018年6月2日、在2018年6月14日结算表，以杨兰海核定的工程量作为结算依据，海华公司应当支付**合同外的零星工程款76623元。根据双方签订的《土石方施工合同》第十三条约定，结算时按开具发票按3%普票上税，故该笔款项应当支付的上税金额为2298.69元（76623元3%）。综上所述，海华公司共计还应支付**工程款为101090.61元（1845738.45元＋150000元+76623元－1910000元-58972.15元-2298.69元）。

综上，因二审出现新事实，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，判决如下：

一、维持重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初6085号民事判决第一项，即**与重庆市渝北区海华建筑工程有限公司签订的《土石方施工合同》无效；

二、撤销重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初6085号民事判决第二项，即重庆市渝北区海华建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付**工程款103114.03元；

三、撤销重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初6085号民事判决第三项，即驳回**的其他诉讼请求；

四、重庆市渝北区海华建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付**工程款101090.61元；

五、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费2480元，由**负担200元，重庆市渝北区海华建筑工程有限公司负担2280元。二审案件受理费2480元，由重庆市渝北区海华建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　申　威

审 判 员　　苏　渝

审 判 员　　韩　艳

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理　　徐一佳

书 记 员　　周　伟