某某超计与某某合伙协议纠纷一审民事判决书

重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院

民 事 判 决 书

(2016)渝0241民初4038号

原告：**，男，1977年3月22日出生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住该县。

原告：阳超计，男，1979年2月27日出生，汉族，重庆市长寿区人，住该区。

委托诉讼代理人：冉景涛，重庆汇润律师事务所律师。

被告：***，男，1963年5月4日出生，汉族，重庆市秀山土家族苗族自治县人，现住酉阳县。

第三人：重庆市酉阳县建筑公司（以下简称酉阳建筑公司），住所地：重庆市酉阳县钟多镇，组织机构代码74289112-1。

法定代表人：李安平。

第三人：罗波，男，1982年8月24日出生，汉族，重庆市秀山土家族苗族自治县人，住本县。

原告**、阳超计与被告***、第三人酉阳建筑公司、罗波合伙协议纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理，依法适用简易程序由代理审判员任海滔独任审理。后因本案案情复杂，不宜适用简易程序，依法将本案转为普通程序，由审判员康慨担任审判长，与代理审判员任海滔、人民陪审员曾凡伟组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭进行了审理，原告**、阳超计及其委托诉讼代理人冉景涛到庭参加了诉讼，被告***、第三人酉阳建筑公司、罗波经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**、阳超计向本院提出诉讼请求：一、请求将66.3035万元合伙工程款，依法确认二原告应占得比例及具体金额；二、二原告应得部分的工程款由罗波直接支付给二原告；三、由第三人罗波在上述应付工程款范围内按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息（从2015年6月29日起至实际支付之日止）；四、被告及第三人承担诉讼费用。事实和理由：2013年，罗波挂靠酉阳建筑公司，承包了秀山县溪口镇草果村堡上至龙盘溪公路硬化工程，罗波以溪口至草果一段约5公里（以实际结算为准）路面的工程与***以及二原告达成协议：由二原告和***以53万元一公里的单价承包该工程，承包范围为：路面、机械、路面的人工部分、路面的材料。罗波负责验收、资料、挂靠费用及附属工程中的堡坎、水沟部分材料及人工的施工建设费用。2015年11月17日，二原告与***在酉阳县七杯茶楼签订《关于秀山县溪口镇至堡山公路硬化及耐搏铜业工程投资合作的协议》，现二原告与***承包的该工程已经竣工验收。二原告及***实际完成的工作量为4.3506公里，以53万元/公里单价计算应为230.518万元，但经审计项目竣工结算投资额为2272203.35元，第三人先后支付了三次工程款共计160.9万元，现还有欠付工程款66.3035万元。现因二原告与***因工程分割无法达成协议，且罗波没有支付相应的工程款。基于上述事实，原告认为：第一、根据我国相关法律法规的规定，二原告与***作为实际施工人，已经依约完成施工任务，且工程已经竣工验收，罗波与***已经就工程款进行结算，罗波应依约支付工程款。第二、根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条之规定，在确定二原告与***系合伙关系的前提下，***与罗波签订合同，视为罗波与二原告、***签订的合同，***此时只是一个代表行为，***代表二原告与罗波成立合同关系，根据第一次开庭罗波在法庭上自认”刚开始不知道二原告与***系合伙，但后来知道了”，实际上罗波已经认可了其合同相对方系二原告与***。因此，二原告也是罗波的合同相对方。第三，《中华人民共和国》合同法第七十三条：”因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。”根据证据显示，2015年***与罗波就已经对本案工程款进行结算，现目前，该项工程款罗波还应支付54万元。同时罗波给***出具了结算手续，但***至今还没有向罗波主张该工程款。据此，二原告可以直接向罗波主张权益。第四、因为第三人与被告***存在恶意串通损害二原告利益的情况，为维护二原告的合法权益，请求人民法院判令罗波将应付工程款直接支付给二原告。基于上述四点事实，与法律依据，同时为避免诉累，请求判决罗波将二原告应得工程款直接支付给二原告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特起诉至人民法院，请求支持原告的诉求。

被告***未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。

第三人罗波在本院询问中辩称：***领了160.9万元工程款之后，还有39万元未领取。关于***所说的54万元工程款，是因为他们在修建该工程过程中亏损了，***让我让给他们一些，我曾答应再补15万元，后来二原告把我起诉到法院，我就不同意再补了。之后与***签订了结算协议，按39万元结算。这39万元已经直接或因双方的经济往来抵账而付清了。

第三人酉阳县建筑公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。

原告为支持其诉讼请求，向本院举示了如下证据材料：

1、关于秀山县溪口至保山公路硬化及耐搏铜业工程投资合伙的协议，以证明二原告与被告合伙承建秀山县溪口至保山公路硬化工程的事实；2、投资协议及附件3张，3、借条1张，以证明二原告及被告在本案工程中的投资比例；4、执行笔录，以证明***与罗波已经就本案工程款结算，三人合伙承建的工程款还有63万元（54+9）；5、民事审判笔录，以证明***在工程业主方领取了160.9万元，但没有根据合伙协议及投资协议予以分配，同时证明二原告及被告以53万元的单价承建该工程；6、秀山审报[2015]36号审计报告，以证明本案工程依法审计，建筑公司承包单价为60.38万元，该工程已竣工验收合格；7、酉阳县人民法院民事判决书2份，8、收条及收据各一张，该两份证据及证据4共同证明被告不但没有讲其领取的工程款和二原告分配，也没有偿还投资借款，致使**承担连带偿还责任，且已偿还了2万元。

对原告举示的上述证据材料，被告及第三人未到庭参加诉讼，无质证意见，也未向本院举示证据。

本院经审查认为，原告举示的证据材料符合法律规定、客观真实、与本案有关联，能够作为认定本案事实的依据，本院予以确认。

经审理查明：2013年4月11日，第三人酉阳建筑公司与秀山土家族苗族自治县溪口镇人民政府签订《秀山县溪口镇（草果村堡上至龙盘村龙盘溪）公路硬化工程合同》，约定将该工程（预算总长5.1公里，以实际收方长度为准）以每公里60.3万元的造价发包给酉阳县建筑公司，合同载明酉阳建筑公司全权委托第三人罗波。后罗波与被告***口头协商，将该工程以每公里53万元的价格转包给***施工，***在承接该工程后，又找来原告**、阳超计合伙投资修建该工程。该工程完工后，秀山土家族苗族自治县审计局依法对该工程进行了审计，并于2015年6月29日作出了秀山审报[2015]36号审计报告，审计报告载明：该工程项目送审竣工结算投资额2683350元，工程实际长度为4.3406公里，因长度少于送审长度0.1094公里审减65968.2元、M7.5浆砌片石路基挡土墙实际完成工程量比合同工程量少554.19m³审减143003.19元、挡墙基础挖方未完成合同工程量467m³审减20229.18元、错车道未做审减55423.2元、Ф0.75圆管涵未做审减126452.88元，以上共计审减411146.65元，审计核实该工程竣工结算投资额为2272203.35元，并责成溪口镇人民政府按审定的价款与施工单位结算。上述款项溪口镇人民政府已经支付完毕。二原告与被告在合伙修建该工程的同时，还合伙投资耐搏铜业工程，三人在合伙投资该两项工程时，均是口头协议。2015年11月17日，二原告与被告补充签订《关于秀山县溪口至堡山公路硬化及耐搏铜业工程投资合作的协议》，约定：在上述两项工程三方平等投资，如有盈余三方平等分配，如产生亏损三方平等承担，2015年12月16日，二原告与被告又签订投资协议，载明”经***、**、阳超计三人于2015年12月15日对秀山溪口镇溪草公路硬化工程及赵金勇秀山耐搏铜业建设工程投入的认定，自愿达成如下协议，一、投入认定：①***溪草路投入46万元，含**、***在刘青、彭祖祥等人处共同借款以结算为准，②***在赵金勇处投入16万元，③**溪草路投入21.5万元，④**在赵金勇处投入29万元，⑤阳超计溪草路投入39万元，⑥阳超计在赵金勇处投入4万元。二、合伙投入认定：***总投入62万元，**总投入50.5万元，阳超计总投入43万元。该合伙协议签订后，因工程款支付问题，二原告以罗波、酉阳建筑公司为被告，以***为第三人，诉至本院，要求罗波、酉阳建筑公司向二原告支付工程款。在该案庭审中，罗波抗辩称对二原告与***之间的关系不知情、也不同意，不认可与二原告有转包的合同关系，只认可将工程转包给***，只认可与***进行工程结算、支付工程款等，***认为工程款应当由他和罗波结算，由罗波直接支付给他，再与二原告协商结算，后二原告对该案撤诉。案外人刘青因与***、**民间借贷一案，向酉阳县人民法院申请执行，在执行过程中，2016年2月13日，酉阳县人民法院执行局工作人员对***、**作了执行笔录，在笔录中，***陈述”罗波挂靠在酉阳建筑公司在秀山做的溪草公路这个工程，他欠我们54万元，我个人有9万元”。就该工程，***实际已领取了该工程的工程款160.9万元，但并未拿出来与二原告进行分配。在案外人刘青与***、**民间借贷一案中，**于2015年向刘青偿还1万元，该案进入执行程序后，**又向执行部门缴纳案款1万元。二原告与被告在合伙投资的耐搏铜业工程中，实际未取得任何收益。

本院认为，本案争议焦点在于：一、如何在本案中确定待分配的工程款金额；二、如何确定二原告与被告的合伙收入分配方案；三、第三人是否应在未支付工程款的范围内向二原告支付相应的合伙收入款项。

针对上述争议焦点，本院述评如下：

一、如何在本案中确定待分配的工程款金额

二原告请求的对合伙收入进行分配，则需要确定两个前提，一是按何种方案进行分配，二是待分配收入金额具体是多少。在本案中，二原告与被告***合伙的收入来源是三人合伙投资的”秀山县溪口镇（草果村堡上至龙盘村龙盘溪）公路硬化工程”的工程款。但该工程系由第三人罗波转包给***，其合同关系发生在***与罗波之间。现原告主张剩余未分配工程款为66.3035万元，但对主张的该金额未提供罗波与***之间的结算凭证或其他具有法律效力的凭证、司法文书等予以证明，***及罗波也均未认可该金额，故本院对此金额不能确认。本院也不能在本案中直接确认罗波应就该工程向***支付多少工程款，理由在于：一、本案是合伙协议纠纷案件，而尚未支付的工程款具体金额属于建设工程施工合同纠纷案件的审理范围，其与本案虽有牵连，但不属于同一种类的法律关系，不属于本案处理的范围；二、建设工程施工合同的当事人双方系罗波与***。二原告主张其也是合同相对人，但罗波在上一次诉讼中不认可与二原告有合同关系，***也不认可二原告与罗波有直接的合同关系，二原告也未举示充分证据证明其与罗波有直接的合同关系，故本院不能确认二原告与第三人之间有直接的合同关系，不能确认应支付工程款的金额，也就不能在本案中直接判决确认待分配的工程款金额。

关于第二、三个争议焦点，待分配的工程款金额的确定是进行分配及确定支付义务人的前提，在待分配的工程款金额不能确定的情况下，本院无法在本案中对合伙收入进行分配并确定支付义务人。故对二原告的诉讼请求，本院在本案中无法支持。

本院认为，要对二原告与被告***之间的合伙进行清算，对合伙收入进行分配，前提是对秀山县溪口镇（草果村堡上至龙盘村龙盘溪）公路硬化工程”的工程款进行确定。因该工程是罗波转包给***，***又找来二原告合伙投资修建，故对于工程款，从相互之间的合同关系而言，应由***向罗波主张权利，二原告只能向***主张权利。三人已合伙投资将工程修建完成，并已经过审计，发包人也已将工程款支付完毕，二原告及被告***有权得到相应的工程款，但被告***未能提供其与罗波之间的已经结算且工程款已支付的凭据，也未提供证据表明其通过诉讼等方式向罗波催要过工程款，其显有怠于行使对罗波的债权之嫌，***的行为已经损害了二原告主张合伙收入分配的权利。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定”因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”根据该条规定，二原告可以以自己的名义向第三人罗波、酉阳县建筑公司提起建设工程施工合同纠纷之诉，请求对罗波应向***支付的工程款予以确认并支付，待支付工程款金额确定后，二原告可再行向***提起合伙协议纠纷之诉，要求对合伙收入进行分配。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告**、阳超计的诉讼请求。

案件受理费9692元，由原告**、阳超计各负担3230元，被告***负担3232元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　康　慨

代理审判员　　任海滔

人民陪审员　　曾凡伟

二〇一七年八月二十六日

书　记　员　　文　雅