酉阳县桃花源旅游投资（集团）有限公司与某某,重庆市酉阳县建筑公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）渝04民终598号

上诉人（原审被告）：酉阳县桃花源旅游投资（集团）有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县。

法定代表人：唐万刚，该公司总经理。

委托代理人：冉华宇，重庆百仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月1日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。

委托代理人：冉景涛，重庆汇润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市酉阳县建筑公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县。

法定代表人：李安平，该公司总经理。

委托代理人：马卫国，该公司职工。

上诉人酉阳县桃花源旅游投资（集团）有限公司（以下简称旅投公司）与被上诉人***、重庆市酉阳县建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2015年12月10日作出(2015)酉法民初字第02688号民事判决。旅投公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日受理本案后，依法由本院审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、代理审判员郑斌组成合议庭进行了审理，并由书记员谭昕怡担任法庭记录。并于2016年6月1日组织各方进行了质证询问，上诉人旅投公司的委托代理人冉华宇、被上诉人***及其委托代理人冉景涛、被上诉人重庆市酉阳县建筑公司的委托代理人马卫国到庭接受了质证询问。本案现已审理终结。

一审审理查明：2013年3月，***挂靠其他公司为旅投公司修建“伏羲洞大厅”工程期间，旅投公司的现场工程负责人李俊峰另行要求***对伏羲洞小坝出口广场外围长廊与便道的砼道路、清理场地、移栽苗木、安装路灯等工程进行施工。***于2013年3月20日开始动工，同年5月10日完工并交付旅投公司投入使用。为便于结算工程款，同年7月24日，旅投公司、重庆市酉阳县建筑公司对***施工的上述工程补签《道路工程施工合同》，2014年11月***与重庆市酉阳县建筑公司补签订《项目内部责任承包协议书》，***向重庆市酉阳县建筑公司交纳管理费3000元（协议书订立时间填写成2013年3月25日，收据时间填写为2013年4月15日）。***在完工后曾向旅投公司、重庆市酉阳县建筑公司要求支付工程款，旅投公司以未审计为由未支付。2015年6月，***得知本案工程款已由酉阳县财政局于2015年5月26日审计核定工程结算价为433164.83元后，旅投公司的工程现场负责人李俊峰以重庆市酉阳县桃花源旅游开发有限责任公司作为建设单位（并加盖公章）向***出具本案工程相关的工程现场签证单、工程质量竣工验收记录及工程竣工报告，***多次向旅投公司要求支付工程款未果。本案在审理过程中，旅投公司对该工程现场负责人李俊峰以重庆市酉阳县桃花源旅游开发有限责任公司作为建设单位向***出具本案工程相关的工程现场签证单中所加盖的公章的效力予以确认，因重庆市酉阳县建筑公司没有出庭应诉而未调解。重庆市酉阳县建筑公司承建旅投公司多项工程的工程款因其他纠纷已被一审法院执行局于2014年3月27日予以冻结，同年9月25日，予以解冻。

***一审诉称，2013年3月24日旅投公司、重庆市酉阳县建筑公司签订《道路工程设工合同》，合同约定工程价款经审计为准，工程验收合格后1个月内支付总价款80%，其余20%作为工程质保金和保养金，在保养期（6个月）满后30个工作日按合同约定内容结清。2013年3月25日，***与重庆市酉阳县建筑公司签订《项目内部承包协议书》，约定由***对旅投公司、重庆市酉阳县建筑公司签订的项目内容进行施工，工程款支付办法以旅投公司、重庆市酉阳县建筑公司签订的合同为准。***按合同内容进行了施工，于2013年9月竣工验收后交付给旅投公司使用，***在完工后及2014年、2015年多次向旅投公司催要工程款，旅投公司答复要审计后才能支付，2015年6月酉阳县财政局对本案工程项目核定工程款为433164.83元。***诉请人民法院依法判令：1.旅投公司、重庆市酉阳县建筑公司共同支付工程款，旅投公司在应付工程款范围内支付***工程款433164.83元。2.由旅投公司、重庆市酉阳县建筑公司负担本案诉讼费用。

旅投公司一审辩称，1.旅投公司、重庆市酉阳县建筑公司之间签订《道路工程设工合同》，重庆市酉阳县建筑公司履行了合同约定的权利及义务是事实，旅投公司已支付了建筑公司工程款。2.***与重庆市酉阳县建筑公司签订《项目内部承包协议书》，旅投公司不知情，且旅投公司向县财政报送的相关评审资料等均无***签字，***以实际施工人起诉旅投公司与事实不符，二者系恶意串通。3.***只是在与重庆市酉阳县建筑公司签订《项目内部承包协议书》后以实际施工人名义向旅投公司催要过款。4.如果***确是实际施工人，重庆市酉阳县建筑公司在旅投公司所承建的50万元以内的工程民工工资，在工程结束后，旅投公司已支付完毕。综上，请求人民法院依法驳回***对旅投公司的起诉。

一审法院认为，***2013年3月为旅投公司负责的伏羲洞小坝出口广场外围长廊与便道的砼道路、清理场地、移栽苗木、安装路灯等工程进行施工。双方虽未订立书面合同，在履行权利义务的过程中有一定的瑕疵，但***已按照旅投公司的要求完成了施工范围，旅投公司对该工程现场负责人李俊峰以重庆市酉阳县桃花源旅游开发有限责任公司作为建设单位向***出具本案工程相关的工程现场签证单中所加盖的公章的效力予以确认，能证明***系本案所涉工程的实际施工人。该工程在同年5月完工后交付使用，至今已两年余，应视为工程已验收；酉阳县财政局于2015年5月26日对该工程已审计核定工程款为433164.83元，***对审计核定结果无异议，应视为工程已结算，旅投公司应担承向***支付工程款433164.83元的法定义务。旅投公司、重庆市酉阳县建筑公司在该工程完工后签订的《道路工程施工合同》因属于虚假合同，对旅投公司、重庆市酉阳县建筑公司不具有法律约束力；***无资质，与重庆市酉阳县建筑公司实际于2014年才补签的《项目内部责任承包协议书》亦属于虚假协议，均不具有法律约束力，故重庆市酉阳县建筑公司在本案中不应承担责任。酉阳县财政局于2015年5月26日完成对该工程款的审计，旅投公司无充分证据证明在审计结束后已向重庆市酉阳县建筑公司或***履行了支付该工程款的义务，其提供的一审法院（2014）酉法民执第341号及-1号执行裁定书亦不能证明本案工程款已被执行，故旅投公司的辩称理由不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:一、由被告酉阳县桃花源旅游投资（集团）有限公司在本判决生效后十日内支付原告***工程款433164.83元；二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费7797元，因适用简易程序减半收取3898.50元，由被告酉阳县桃花源旅游投资（集团）有限公司负担。

上诉人旅投公司不服一审判决，向本院提起上诉。主要上诉事实和理由为：一、原判认定***挂靠施工错误，上诉人与重庆市酉阳县建筑公司签订于2013年4月24日《道路工程施工合同》，没有证据证明是该道路施工合同是***施工后补签的；二、原判适用法律错误，本案的案由是建设工程施工合同，既然原判认定***是实际施工人，上诉人也只应在欠付工程款内承担责任；由于重庆市酉阳县建筑公司在上诉人处承包了很多施工项目，上诉人已经根据酉阳县法院的保全裁定履行协助义务支付了重庆市酉阳县建筑公司尚欠大量的劳务费、材料款、工程款，上诉人已经不欠重庆市酉阳县建筑公司的工程款了。旅投公司二审上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人***答辩称，原判认定的事实清楚，适用法律正确。旅投公司的上诉事实和理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人重庆市酉阳县建筑公司答辩称，***是本案的实际施工人，该工程实际是由***完成的，重庆市酉阳县建筑公司没有施工。赞同***的答辩意见。

在二审中，旅投公司为了证明其上诉的主张，提供如下证据：旅投公司支付给重庆市酉阳县建筑公司实施项目支付明细表，拟证明旅投公司已经支付给重庆市酉阳县建筑公司包括应扣除的税费等后现在只欠9万多元款项。被上诉人***对前述证据的真实性、合法性及关联性均有异议；重庆市酉阳县建筑公司对证据的真实性有异议，旅投公司与重庆市酉阳县建筑公司之间没有算过账。

本院审查认为，旅投公司提供的重庆市酉阳县建筑公司实施项目支付明细表明确载明《道路工程施工合同》“最终结算”43.32万元，“已经支付情况”无记载,“未支付资金”43.32万元，虽与本案最终结算金额稍微有点出入，但金额大体相当，可以证明旅投公司没有向重庆市酉阳县建筑公司支付涉案工程款的事实，但不能达到上诉人的证明目的，该证据的客观性、真实性、合法性，本院予以采信。

本院二审审理查明：旅投公司未向重庆市酉阳县建筑公司支付涉案《道路工程施工合同》最终结算的工程款433164.83元。

本院查明的其余事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点：旅投公司应否向***承担支付责任。

本案《道路工程施工合同》、《项目内部责任承包协议书》因违反法律禁止性规定而无效，但根据《最人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案工程已经经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。一般情况下，***根据《项目内部责任承包协议书》约定可以请求重庆市酉阳县建筑公司支付工程款；重庆市酉阳县建筑公司根据《道路工程施工合同》向旅投公司请求支付工程款。但根据《最人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案涉案工程中，***属于实际施工人，重庆市酉阳县建筑公司应当根据合同约定向***承担涉案工程款支付责任；旅投公司应在欠付工程款范围内对***承担责任。原审未判决重庆市酉阳县建筑公司承担违约责任不当，旅投公司的该上诉理由成立，本院予以支持；旅投公司上诉主张其已经支付的证据不足，相反其提供的现有证据仍可以证明旅投公司对于涉案工程款未向重庆市酉阳县建筑公司支付的事实，故旅投公司应在433164.83元范围内对***承担支付责任。

综上，原判认定事实清楚，适用法律不当，应当改判。旅投公司上诉的部分事实和理由成立，其相应的上诉本院请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2015)酉法民初字第02688号民事判决；

二、被上诉人重庆市酉阳县建筑公司在本判决生效后十日内支付被上诉人***工程款433164.83元；上诉人酉阳县桃花源旅游投资（集团）有限公司在前述欠付工程款433164.83元范围内向被上诉人***承担支付责任。

三、驳回被上诉人***的其余诉讼请求。

一审案件受理费7797元，减半收取3898.50元，由被上诉人重庆市酉阳县建筑公司负担；二审案件受理费7797元，由被上诉人重庆市酉阳县建筑公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何庆华

审　判　员　　黄　飞

代理审判员　　郑　斌

二〇一六年七月十日

书　记　员　　谭昕怡