文书内容
重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2019）渝04民终993号
上诉人（原审原告）：**，男，1977年3月22日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
上诉人（原审原告）：***，男，1979年2月27日出生，住重庆市长寿区。
被上诉人（原审被告）：重庆市酉阳县建筑公司，住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县钟多镇。
法定代表人：***。
被上诉人（原审被告）：**，男，1982年8月24日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
原审第三人：***，男，1963年5月4日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
上诉人**、***因与被上诉人重庆市酉阳县建筑公司、**，原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院(2018)渝0241民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法由审判员***担任审判长，与审判员**、万永福组成合议庭，于2019年7月25日不开庭进行了审理。上诉人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
**、***上诉请求：一、撤销原判，改判支持**、***一审诉讼请求或者发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由重庆市酉阳县建筑公司、**承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，举证责任分配错误。1.根据**、***一审中举示的证据可以证实**、***与***系合伙关系，**、***有事实依据代***向重庆市酉阳县建筑公司、**要求支付工程款，因此，**、***也是**的合同相对方；2.即便**、***与**没有合同关系，但**、***与***作为实际施工人，**、***对涉案工程已经实际投入并完成施工任务且工程已经竣工验收，**、***也可以提起代位权诉讼；3.**、***对自己的主张提出了相应的证据，重庆市酉阳县建筑公司、**、***没有到庭也没有提交书面意见视为放弃相应的权利，同时应推定**、***的主张是成立的，一审法院对举证责任的分配错误。综上，为维护**、***的合法权益，请求依法支持**、***的上诉请求。
重庆市酉阳县建筑公司、**未到庭也未提交书面答辩意见。
***未到庭也未提交书面陈述意见。
**、***向一审法院起诉请求：1、判决酉阳县建筑公司、**向***及**、***支付工程款54万元，并以54万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息（从2015年6月29日起至实际支付日止）；2、请求判决酉阳县建筑公司、**将上述工程款及利息按**、***应得部分直接支付给**、***；3、本案诉讼费由酉阳县建筑公司、**承担。
一审法院认定事实：2013年4月11日，重庆市酉阳县建筑公司与秀山土家族苗族自治县溪口镇人民政府签订《秀山县溪口镇（草果村堡上至龙盘村龙盘溪）公路硬化工程合同》，约定将该工程发包给重庆市酉阳县建筑公司，合同载明重庆市酉阳县建筑公司全权委托第三人**。后**与第三人***口头协商，将该工程以每公里53万元的价格分包给***施工，***在承接该工程后，又找来**、***合伙修建该工程。该工程完工后，秀山土家族苗族自治县审计局依法对该工程进行了审计，并于2015年6月29日作出了秀山审报[2015]36号审计报告，审计报告载明该工程竣工结算投资额为2272203.35元上述款项溪口镇人民政府已经支付完毕。2015年11月17日，**、***与***签订《关于秀山县溪口至堡山公路公路硬化及耐搏铜业工程投资合作的协议》，约定：上述两项工程三方平等投资，如有盈余三方平等分配，如产生亏损三方平等承担。2015年12月16日，**、***与***又签订投资协议，三人对“秀山县溪口镇溪草公路硬化工程及***秀山耐搏铜业建设工程”投入进行了认定。该合伙协议签订后，因工程款支付问题，**、***以**、重庆市酉阳县建筑公司为被告，以***为第三人，诉至本院，要求**、重庆市酉阳县建筑公司向**、***支付工程款。在该案庭审中，**抗辩称对**、***与***之间的关系不知情、也不同意，不认可与**、***有转包的合同关系，只认可将工程转包给***，只认可与***进行工程结算、支付工程款等，***认为工程款应当由他和**结算，由**直接支付给他，再与**、***协商结算。后**、***对该案撤诉。刘青诉***、**民间借贷一案，向酉阳县人民法院申请执行，在执行过程中，2016年2月13日，酉阳县人民法院执行局工作人员对***、**作了执行笔录，在笔录中，***陈述“**挂靠在酉阳建筑公司在秀山做的溪草公路这个工程，他欠我们54万元，我个人有9万元”。2016年5月，**、***以***为被告，重庆市酉阳县建筑公司、**为第三人向本院提起诉讼，请求确认**、***所占工程款的份额等。该案本院以工程款金额不能确定为由，驳回了**、***的诉讼请求。
另查明，（2016）渝0241民初4038号《民事判决书》第四页载明“第三人**在本院询问中辩称：***领了160.9万元工程款之后，还有39万元未领取。关于***所说的54万元工程款，是因为他们在修建该工程过程中亏损了，***让我让给他们一些，我曾答应再补15万元，后来**、***把我起诉到法院，我就不同意再补了。之后与***签订了结算协议，按39万元结算。这39万元已经直接或因双方的经济往来抵账而付清了”。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**、***主张重庆市酉阳县建筑公司、**应当向其及***支付工程款54万元，所依据的是《执行笔录》中记载的，***称***欠其工程款54万元未支付。对于**、***的该主张，首先，***在《执行笔录》中称**欠其工程款54万元，仅是***的个人陈述，并无相应的证据予以证明；其次，**在（2016）渝0241民初4038号案件中称其与***已签订结算协议，按39万元结算，其欠付***的工程款已经与***抵消。这也仅系**的个人陈述，无其他证据予以支撑。**、***的陈述并不一致，其真伪难以辨别。**与***之间是否已经结算，结算金额是多少，**、***并未举示充分的证据予以证明。即，**是否欠付***54万元工程款这一事实不清。故，**、***的诉讼请求，不予支持。另，**、***与***在《关于秀山县溪口至堡山公路公路硬化及耐搏桐业工程投资合作的协议》中约定：“如果工程完工通过结算有盈余，大家（三方）平等分配”。即**、***请求分配合伙财产的前提应当是工程已经结算并有盈余。现，该工程是否结算并无证据证明，且庭审中，**、***称工程已经亏损，无盈余。据此，**、***请求重庆市酉阳县建筑公司、**将工程款及相应利息按**、***应得部分支付给**、***的诉讼请求，不予支持。重庆市酉阳县建筑公司、**、***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回**、***的全部诉讼请求。本案案件受理费9200元，减半收取计4600元，由**、***负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审中，双方当事人争议的焦点为：酉阳县建筑公司与**是否应该向**、***、***支付工程款54万元及相应利息？现就此评述如下：
本案中，案涉秀山县溪口镇公路硬化工程系秀山县溪口镇政府发包给酉阳县建筑公司，酉阳县建筑公司全权委托**，后**与***达成口头协议，将该工程以每公里53万元的价格分包给***，***在承接该工程后，找来**、***合伙修建该工程。根据前述事实，第一，**、***在本案中请求酉阳县建筑公司、**支付工程款项，但其并未与酉阳县建筑公司、**形成合同关系，而与酉阳县建筑公司、**形成合同关系的是***，**、***不能突破合同相对性直接向与其不具有合同关系的酉阳县建筑公司、**主张权利，其相应的诉讼请求不能成立，本院不予支持。第二，**、***在案涉工程进行施工，系依据其与***之间形成的合伙关系，亦即***与**达成口头协议承包案涉工程之后，与**、***形成合伙关系来对案涉工程进行施工，由此，**、***主张因其施工而应得的工程款，只能与***之间进行合伙清算来解决。据此，一审判决以**、***并未举示充分的证据证明**是否欠付***54万元工程款为由驳回**、***的诉讼请求，一审判决适用法律不当，本院对此予以纠正，但其认定事实清楚，且判决驳回**、***诉讼请求的裁判结果正确，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照第第一款第一项规定予以维持”之规定，本院对一审裁判结果予以维持。
综上所述，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9200元，由**、***负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员万永福
审判员*宏
二〇一九年七月二十六日
法官助理***
书记员***