某某*与奉节县安坪镇人民政府奉节县安坪镇小治村村民委员会等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020）渝02民终2365号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年6月13日出生，汉族，住重庆市奉节县。

委托诉讼代理人：向世华，重庆索通（万州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董晓，男，1968年9月6日出生，汉族，住四川省富顺县。

上诉人（原审被告）：**，男，1962年7月2日出生，汉族，住重庆市奉节县。

委托诉讼代理人：向奎，重庆贞枰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：奉节县安坪镇人民政府，住所地重庆奉节县安坪镇下坝村**，统一社会信用代码11500236008659125W。

法定代表人：毛小平，镇长。

委托诉讼代理人：杜安源，重庆夔府律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：奉节县安坪镇小治村村民委员会，住所地奉节县安坪镇小治村**，统一社会信用代码545002360949437465。

法定代表人：谢澡，村民委员会主任。

委托诉讼代理人：曹启坤，重庆夔府律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：重庆市渝跃建设工程有限公司，，住所地重庆市奉节县永安街道诗仙西路**统一社会信用代码91500236208304716W。

法定代表人：李祥，公司董事长。

上诉人***、**因与被上诉人奉节县安坪镇人民政府（以下简称安坪镇政府）、奉节县安坪镇小治村村民委员会（以下简称小治村委会）、重庆市渝跃建设工程有限公司（以下简称渝跃建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判**、安坪镇政府、小治村委会共同支付***：1.工程款7782515.05元及资金占用费，资金占用费以7782515.05元为基数，按月息2%计算从2015年4月1日起至付清之日止；2.返还***施工承包购买费2034093元及资金利息，利息以2034093为基数，按同期银行贷款利率计算从2013年11月10日起至付清时止；3.赔偿***停工损失92万元。一、二审诉讼费及保全费由**、安坪镇政府、小治村委会负担。事实理由如下：一、***承建的工程造价为20543607.65元。1.房屋主体工程造价17926047.2元。其中补充鉴定意见房屋主体工程造价为17458493.4元，主体增加档墙工程造价17331.51元，主体层高增加工程造价为315222.29元，饮水管费工程造价135000元。2.两幢房屋市政工程扣减应为2224799.2元。3.***实际完成市政工程造价为4842359.65元。其中前进工【2017】1108号工程造价司法鉴定意见书中***已完成附属市政工程造价1909444.42元，土石方造价2932915.23元。综上，***工程价款为17926047.2元-2224799.2元+4842359.65元=20543607.65元。二、未施工完成的工程造价扣减金额为215810.6元。1.未完主体工程造价为215810.6元。虽前进工【2017】1114号鉴定意见书确定房屋主体工程未完工程造价2843222.67元，但其鉴定依据是施工图纸，而双方鉴定的合同除门窗外是**指定施工工程款为215810.6元外，其余***均按合同施工了的。2.市政未完工造价不应当扣减。虽前进工【2017】1114号鉴定意见书确定市政未完工程造价2582530.26元，但其系指18幢房屋对应的未完市政工程造价，而***已修建房屋对应的市政工程造价最多为2224799.2元，已包含***已完市政工程造价，故不再应当扣减。三、**已付工程款为12545282元。一审认定**支付工程款12992000元错误，相差446718元。主要原因为2015年7月8日***出具的80万元收条，实际到帐70万元；2015年2月17日***出具收条38万元，实际到帐34万元；2015年7月29日，在计算**借支***本金及利息时，计算错误***多支付**11.55万元。另有191218元未支付。四、三被上诉人应当从2015年4月1日起支付欠付工程款利息。合同约定“***完成施工将房屋交给**后，1个月内完成结算，结算完后3个月付清。**未付清，欠款按月利率2%计算。故三被上诉人应当按约定支付欠付工程款利息。五、**应当返还***购买施工权2034093元及利息。利息按银行同期同类贷款利率计算，利息起算点为2013年11月11日，因***最后收到工程款时间为2013年11月10日。六、三被上诉人应当支付***停工损失92万元。***于2013年12月3日进场施工，但2014年3月11日，因业主原因，政府责令停工，直到2014年9月15日才复工，共停工184天。合同约定因**原因停工，**赔偿***损失费每天5000元。七、三被上诉人承担连带责任。三被上诉人在案涉项目中存在法律上的利害关系，故三被上诉人应承担连带责任。八、一审判决认定安坪镇政府向***支付的283300元水池款错误，实际支付了200000元，其中83300元是安装管道的人工劳务费，不是水池款。

**辩称，一、***未对（2019）渝0236民初2494号民事判决上诉，其是对（2016）渝0236民初5222号民事判决上诉，请求二审不予审理。二、***主张的工程价款及扣减理由不成立。案涉合同约定的单价是1020元/平方米，包含了市政及房屋的造价，也即是说就算***完成了所有工程内容，最大获取工程款就是房屋建筑面积乘以1020元，故土石方均不能算入工程款。且前进工【2017】1114号鉴定书明确了***未完工程价款，故应当扣减。三、一审认定**已付***工程款1299.2万元正确。四、***已实际超领工程款，其主张工程款没有事实依据，不应得到支持。五、一审不支持***资金利息的请求正确。案涉工程未办理竣工验收也未办理结算，且**已按合同约定支付工程款。六、一审不支持***主张的停工损失正确。***未举示停工索赔函，也未举示证据证明其确实有停工的事实发生。

安坪镇政府辩称，一、安坪镇政府不承担共同支付工程款的责任。安坪镇政府与***无合同关系，亦没有业主的权利义务。二、***上诉状提到的工程款给付、鉴定造价的计算理由不成立。三、水池款系安坪镇政府垫付，安坪镇政府不是其付款责任方。

小治村委会辩称，小治村委会是履行基层组织的责任，案涉项目是**全额投资，**作为投资方将案涉项目发包，与小治村委会无关，小治村委会只是协助**落实好案涉项目的建设。小治村委会没有参与建设，也没有享有工程款的权益，小治村委会不应当承担责任。

渝跃建司辩称，渝跃建司对涉案工程未投入、未参与管理，***与渝跃建司系挂靠关系，案涉工程系***完成，故渝跃建司不应当在本案中承担责任。

**上诉称，撤销一审判决第二项，并改判***、渝跃建司赔偿**损失216850元。一、二审诉讼费由***、渝跃建司承担。事实理由如下：前进工【2017】鉴定意见中对***未按施工工艺及设计图施工的部分1003921.07元，应当在***的工程款中抵扣，一审未抵扣错误。

***辩称，案涉工程于2015年3月7日已交付给**，**已将案涉房屋出卖他人，购房人也已入住，故**的上诉理由不能成立。

安坪镇政府、小治村村委辩称，对**上诉的事实和理由无异议。

渝跃建司辩称，渝跃建司对涉案工程未投入、未参与管理，***与渝跃建司系挂靠关系，案涉工程系***完成，故渝跃建司不应当在本案中承担责任。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认***和渝跃建司与**于2013年11月13日所签订《奉节县安坪镇小治村文家湾“农民新村”房屋市政建设承包合同》无效；2、判决**、安坪镇政府、小治村委会共同向***支付其所欠工程款1206.6783万元,并从2015年2月2日起至付清之日按月利率2%标准支付资金占用利息；3、判决**向***退还施工权购买费用320万元,并从2013年7月23日起至实际退还之日止以175万元为基数按月利率2%标准支付资金占用利息,从2013年11月10日起至实际退还之日止以145万元为基数按月利率2%标准支付资金占用利息;4、判决**、安坪镇政府、小治村委会共同向***赔偿停工损失92万元;5、判决**、安坪镇政府、小治村委会共同向***赔偿房屋框架结构与混泥土结构之间造价差额损失130.086万元；6、案件诉讼费用由**、安坪镇政府、小治村委会承担。

一审审理查明，2011年5月17日，中共奉节县委办公室印发《奉节县2011年度整村脱贫项目任务分解表》（奉节委办[2011]96号），载明安坪镇小治村在小治场镇新建村公共服务中心300平方米，投资22万元；在小治文家湾安置扶贫移民180人，投资270万元，其中群众自筹180万元；危房改造10户，40人，投资60万元，其中群众自筹57万元。

2011年6月19日，小治村委会（甲方）与**（乙方）签订《关于联合建设安坪镇小治村“巴渝新居”项目合同书》，载明根据相关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚信原则，响应县委县府、乡镇党委政府的号召，甲、乙双方合作，在安坪镇小治村建设“巴渝新居”，并结合本项目具体条件和市场风险，对“巴渝新居”建设达成以下协议：一、项目概况：奉节县安坪镇小治村拟建“巴渝新居”，，地面积规划66公倾，容积率约4.5，大树200棵；建筑面积约50000㎡，拟建村办公大楼一栋，拟建广场一个，拟建农贸市场一个，拟建村医院一所，拟建村幼儿园一所，投资约4000万元，解决高山移民，全面提高居住环境和质量，达到重庆市委市政府倡导的巴渝风貌新居的要求。二、甲方的权利与义务：1、征地：甲方组织好征地工作，容错率控制在2%；2、购房登记：甲方组织好购房登记工作，首次登记并收保证金为80户，予以征地和开工；3、土地用量：约80亩，在利用土地的优化上可适当增加土地用量，上限不得超过20亩，其征地标准：……征地费由乙方一次性出资付清……。4、村政府计划性销售200套住房，每套约200㎡，一楼一底，在购房者接受的情况下，部分住房允许建二楼一底。5、村委负责统一配合购房者办理居民房产手续；6、公建项目土地面积：村办公室建筑红线面积700㎡，幼儿园红线面积600㎡，村医院红线面积400㎡，广场红线面积3000㎡，农贸市场地面积：待定。7、“巴渝新居”房屋所需水、电（高、低压）：由甲方负责协调由购房者承担或按其它“巴渝新居”规矩执行。8、甲方成立管委会，负责协调纠纷、乡镇事宜。9、施工用水用电确定；由甲方提供便利条件，使用过程中的水电费由乙方承担，其水电费用按有关标准执行。场内需撤除的管线由甲方负责协调，乙方承担直接费用。二、乙方的权利义务：1、建设时间：三年，自地征完毕后十日后开始计算。2、开工：征地完毕后十日内开工。3、第一期建设规模：拟建100套，每套约200㎡；……5、首建项目：在甲方拨款到位的情况下，首建村办公大楼，乙方对办公大楼进行简装，并无偿使用至项目结束。6、住房定价：第一个100套，740元/㎡；第二个100套：逾期至2011年12月31日，其住房价上浮20%；超过200套的由乙方自由定价，自由出售。7、门市：“巴渝新居”内的门市面积约8000㎡，由乙方自建自卖，价格随行就市。……。四、购房合同相关事项：（1）由甲方提供盖有“小治村民委员会”公章的购房合同和收款收据给乙方；（2）乙方委托甲方增派一名收款员，乙方承担工资1500元/月，收款应如实上缴房款给乙方。……。七、公建项目的配套资金：（1）与“巴渝新居”相关的项目资金全额拨付给乙方；（2）高山移民人平补助费、以户为单位的搬迁补助费参照“巴渝新居”规矩拨付给乙方。……。十、公建项目确定：村办公大楼、道路（含硬化）、管网、广场、村医院、村幼儿园。……。十二、农贸市场：若政府规划了农贸市场，则由乙方建由乙方所有，并享有配套资金。十四、委托施工单位：由刘圣华持有合法建筑资质的专业公司进行施工。……。

协议签订后，小治村委会主任彭万明以村委会名义收取了29万元购房定金（其中欠条一份，约定2016年1月18日付清），村支书谢小平经手收取了8万元购房定金，共计37万元，小治村委会无证据证明该款已支付给**。

2011年6月19日，**（甲方）与案外人刘圣华（乙方）签订书面《协议》，载明就奉节县小治村建“巴渝新居”建设项目达成如下协议：一、为响应政府号召，在奉节县小治村建设“巴渝新居”，面积约80亩，房建自筹资金，公共项目政府有部分配套资金，甲方负责开发，乙方负责建设。二、链接约定：凡涉及到建设事宜，乙方须遵照执行甲方与小治村委会签定的“关于联合建设安坪镇小治村巴渝新居项目合同书”中条款，冲突部分和不足部分以本协议为准。乙方已阅读了“关于联合建设安坪镇小治村巴渝新居项目合同书”。三、双方约定：1、甲方承包给乙方住房、公建项目（幼儿园、村医院、广场、农贸市场、基础性土方、管网、道路、绿化、护坎、灯饰、边坡治理）等按设计图规定的所有建设项目、手续费、资料费综合价：600元/㎡，……。2、凡村政府、乡政府、县政府下拨的项目配套资金（广场建设费、道路建设费、管网建设费、村医院、村办公室、村农贸市场、村幼儿园建设费等公建资金）由乙方享有；3、房建面积：住房面积初定为40000㎡，门市面积初定为8000㎡，超过此面积其建设工程由甲方自由发包。四、甲方的权利和义务：1、甲方负责开发80亩土地（含80亩以上土地）的农民征地费；2、住房和门市开发价值（即房屋所有权）归甲方所有。3、设计费、、地勘费（若有）广告费、形象包装由甲方出资；4、售房部的建设由甲方负责。5、售房：购房合同的签定、收取房款由甲方负责。乙方的权利和义务：1、项目开支的业务费由乙方全额承担：……。建设资金来源、投入资金回收的原则：建设资金从售房收入资金按4：6分解，甲方享受4成，乙方享受6成；建设资金支付98%的多余资金归甲方所有（除留2%建设质保金外）。五、交房原则：1、由甲方、村政府、乡政府、相关职能部门初验或验收合格；2、由购房者验收合格；3、以上1、2两项合格才算合格。……七、基础治理、边坡治理：严格按照甲方、村政府、乡政府、设计图执行：其中基础治理中所需土方在甲方购买的指定的荒山荒坡中取用，不够部分由乙方外购。八、规划约定：乙方必须遵守甲方与小治村委会后续认可的规划内容。九、进度要求：2011年建住房100套或按甲方、村政府要求执行。……。

2012年12月28日，安坪镇政府向奉节县国土资源和房屋管理局发出《关于申请解决小治村高山移民居民点建设用地的函》（安坪府函[2012]298号），载明安坪镇小治村高山移民居民点拟选址位于安坪镇小治村11社（小地名：文家湾）。该项目主要建设内容包括：110户农户宅基地，村办公室、村卫生室、幼儿园、广场、农贸市场以及主要街道（长600米、宽16米）。拟用地总规模2.5839公顷，其中农用地2.5839公顷（耕地2.3368公顷），小治高山移民居民点建房用地，共计18亩。

2013年1月10日，奉节县国土资源和房屋管理局作出《关于小治、莲花、长连、明堂村四个新农村建设拟用地符合土地利用总体规划的函》（奉节国土房管函[2013]11号），载明：“经审查，小治村农民新村拟建设点占地1.2公顷，拟建设地点在小治村11社”。

2013年1月26日，**（甲方）与案外人刘圣华（乙方）签订书面《补充协议二》，载明经甲乙双方同意，在以前签定的有关协议及补充协议基础上，就安坪镇小治村建设“巴渝新居”（新命名为“小治村农民新村”）一事，补充内容如下：……。2、不论市场行情变化、建材涨跌，甲方给乙方的建设费用，单价封顶约定：930元/㎡，内容：……。乙方承包工程的细节约定如下：（1）所有建设行为以奉节县设计院提供的蓝图为准；（2）整体房屋建面约6.6万平方米，最终以实际面积结算；（3）含规划内土方场坪挖、碎、填、内外运，另：聂迫东处的土方包括在内。（4）原协议中凡村政府、乡政府、县政府下拨的项目配套资金（……）由乙方享有约定有效。若小治村要甲方支付新修水池（2000立方）费用，则由乙方承担，甲方将从乙方应付工程款中扣除。……。（8）以上报价为综合报价，乙方不得以某一单项承包价偏低为由拒绝执行，其范围包含“小治村农民新村”一切建设税费、投资、施工行为，甲方不派一个杂工。（9）原补充协议命名为“补充协议一”。……。6、之前签的有关协议（含补充协议一）中条款与本协议发生冲突，以本协议条款约定为准，没有冲突的条款继续有效。……。

案外人刘圣华完成部分施工后，2013年6月1日，**（乙方）与案外人刘圣华（甲方）签订《合伙协议》，载明经甲乙双方协商，甲方同意将奉节县安坪镇小治村“农民新村”建设（所有房建、市政建设内容）项目的股份转让给乙方，具体事宜如下：一、甲乙双方遵守甲方与**签定的所有合同、协议等相关文字约定；二、前期工程量：初算价值385万元，最终双方接受价350万元。三、股份份额：甲方占50%，乙方占50%，双方不得脱离股份。四、乙方出资：175万元，占50%股份；资金解交方式：……。五、后期投资：各出资50%，利润各占50%。……。七、新增工作量的结算：175万元只管以前的工程量，以现场截止为标准，新产生的工作量、工程量甲乙双方各投入50%。……附《结算单》：甲方报算如下：一、小治村公共服务中心，总面积约650平米，已简装竣工，价值约70万元。二、小治村饮水池一个，容水量2000方，价值约60万元。三、填方10万方，价值150万元。四、筑外护坡1500立方，价值37万元。五、前期管理费23万元，机械设备10万元，生活费5万元，招待费30万元，合计385万元。双方接受价350万元。

2013年6月24日，**（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，载明甲方在奉节县安坪镇小治村开发建设“巴渝新居”，2011年6月19日、2013年1月26日、2013年6月1日，甲方与刘圣华分别签订了《协议》、《补充协议二》、《合伙协议》及结算单，现经甲乙双方协商，达成如下协议：一、甲方将奉节县安坪镇小治村“农民新村”建设（所有房建、市政建设内容）项目的股份转让给乙方，即甲方与刘圣华签订的《合伙协议》中的甲方的部分权利义务转让给乙方，转让份额为98%，甲方保留2%。转让后三方的份额刘圣华50%，乙方为49%，甲方为1%。二、甲乙双方共同协调“农民新村”项目公共关系，公共项目（广场、道路、医院、幼儿园、市政等）争取的专项拨款资金，甲乙双方各享受50%。三、转让价格为175万元，本协议签订后一次性付清。四、乙方支付175万元后享有甲方与刘圣华《结算单》的财产权利，小治村公共服务中心、饮水池等财产，村委会今后应对投资人（甲方、乙方、刘圣华）作相应的补偿，现甲乙双方协商，乙方享有的公共服务中心、饮水池财产权利再交付给甲方，甲方给付乙方55万元，今后不管村委会补偿多少，与乙方无关，由甲方享有；甲方给付乙方55万元的时间为村委会补偿后支付。其中55万元限甲方在签定合同后三年付清。五、乙方支付甲方175万元后，享有甲方开发的安坪镇小治村“农民新村”建设项目工程一半的施工承包权，承建约33000平方米。六、甲方承诺从本协议签订之日起三个月内力争乙方进场施工，超过六个月未开工，从第七个月开始甲方以175万元按月息2%计算支付乙方利息至进场开工为止；超过一年未进场施工，乙方有权解除合同，甲方除支付半年利息（以175万元按月息2%计算）外，另赔偿乙方100万元经济损失。七、甲方兑现了从本协议签订后半年内乙方进场施工的承诺，乙方承包工程有利润就支付甲方50万元。八、由于现在甲方的施工图还未完成，乙方按图施工的成本与施工设计图有关，甲方承诺乙方正常施工房屋成本均价在600元/㎡以内，如超过600元/㎡甲方对乙方作相应的调差补偿（该补偿与房屋承包结算单价930元/㎡无关）。规划：乙方遵守新规划，按奉节县设计院的设计图施工。房屋面积结算办法：按建筑法的相关规定进行结算。在施工组织方案实施时，乙方服从整体安排。九、乙方承包工程采用垫资修建，工程结算单价按建筑面积为930元/㎡。十、工程款的支付：1、在乙方承建施工未完成房屋交付前，甲方以出售房屋收到房款的60%支付给乙方工程款；2、乙方完成施工将房屋交给甲方后，超过三个月未付清乙方的工程款按月息2%计算至付清为止；3、质保金按工程结算款的2%计算，房屋交房后三年内付清。十一、违约责任：1、甲方不将该项目房屋建设二期工程承包乙方，或者未经甲方同意乙方不再承建该项目房屋建设二期工程，违约方支付守约方违约金50万元。2、乙方单体建筑产值超过100万元，双方对账结算一次，对账后次月10日前按双方约定（到账房款的60%）支付工程款，甲方未按约定支付工程款，经催告后10天内仍未支付的，支付乙方违约金10万元。3、乙方进场后因甲方原因导致乙方停工的，每停工一天，甲方补偿乙方3000元损失。4、乙方应按约定的工期（工期双方另行协商确定），未按时交房，每逾期一天补偿甲方3000元损失。……。同时，**出具《承诺书》，载明：“协议书第一条约定：**将奉节县安坪镇小治村“农民新村”建设（所有房建、市政建设内容）项目的98%股份转让给***，自己保留2%，现**将自己保留的2%股份无偿赠与给***，赠与后**不再享有股份，***承建的安坪镇小治村“巴渝新居”工程按建筑规范结算，**据实支付，不享有股份分配。”

2013年7月8日，**（甲方）与***（乙方）签订《补充意见一》，载明根据甲方与乙方签定的协议书（2013年6月24日）作如下补充解释意见，与协议书（2013年6月24日）同等的法律效力：一、协议书第八条、第九条价款中所列出的“930元/㎡”，均解释为工程的综合价（房屋：700元/㎡，进口……等230元/㎡，面积均为房屋建面），其工程施工内容包含房屋、进口……等所有建设行为，甲方不派一个杂工，乙方工完清场后交成品；其中挖填碾运土石方工程量主体已完成。……。二、协议书第十条中第2款内容“乙方完成施工将房屋交给甲方后，超过三个月未付清乙方的工程款按月息2%计算至付清为止”仅限一期15000㎡的工程量内。后期工程，按市场行情协商解决，双方不得视为违约。三、乙方工程款的来源：从出售房屋获得款项中解交，甲方享受40%，乙方享有60%，协议书中第十一条第2款中“到账房款的60%”中的内容就是指乙方享受售房款的60%。房屋未出售，乙方在约定的时间内不得向甲方索要工程款。四、施工时另签施工组织实施意见。五、凡与本“补充意见一”不相符合的内容，以本“补充意见一”的内容为准。

2013年9月1日，小治村委会（甲方）与**（乙方）签订《关于联合建设安坪镇小治村文家湾农民新村项目补充协议》：一、更名：原安坪镇小治村“巴渝新居”更名为：安坪镇小治村文家湾农民新村集中居住点。二、建设形式：甲方：为业主方，即小治村民委员会；乙方：投资施工方，提供合法建筑资质。三、新增土地地票费：按建房地面积：20.6万元/亩，由乙方缴纳。……。六、规划设计：暂定45600㎡，已完成规划方案，实际建房占地：15000㎡。七、实施主体：安坪镇小治村村委。……。九、施工队伍：甲方委托乙方与***签定施工合同，全权行使项目管理权利，甲方同意***持有合法资质（三级以上建筑资质），进场施工，保质保量完成工程，独立承担安全事故责任。施工单位若有变化，乙方致函甲方，甲方予以认可。但施工方必须服从甲方正确的指导和接受甲方监督和管理（以设计图为准）。十一、投资主体：乙方全额投资、代建，其范围……。十二、项目运行：村镇两级领导成立“项目办公室”，对项目开工、建设期进行全面的指导、监督、疏理、协调周边地面矛盾，协助完善行政许可手续。甲方为乙方提供印章一个，内容推荐：“奉节县安坪镇小治村文家湾农民新村集中居住点项目部”，项目部门印章用于本项目施工、收取“代建费”。十三、财务管理：遵循其它多数新农村项目运行特点，乙方对整个项目实行风险独立承担，投资全额到位，财务独立运行。……。十八、特约条款：1、水池：前期施工期间，乙方按照甲方要求，投资兴建了约1800立方的混凝土双层钢筋，投资约60万元，作为农民新村的配套设施，乙方享有受益权，争取上面相关部门的专项资金解决投资款，除去土地成本13万元后，在保证人畜饮水的情况下，保障施工用水。……。3、建设行政手续的办理：甲方在2014年6月30日前全力协助办理完毕本项目所有行政建设手续及解决好遗留问题，跑路费乙方实报实销，建设手续本身的费用由乙方承担（见票报销）。……。8、费用：本项目所有费用按国家政策约定进行分解，与甲方无关。9、本协议与原合同书有相冲突的部分，以本协议书条款为准。……。

2013年11月13日，小治村委会、**（甲方）与***（乙方）签订《奉节县安坪镇小治村文家湾“农民新村”房屋市政建设承包合同》，载明甲方将奉节县安坪镇小治村文家湾“农民新村”综合楼工程（房建、市政）承包给乙方，独立完成建设施工任务，为保证合同的顺利实施和明确甲乙双方的权利和义务，特订以下条款：一、工程概况：1、工程名称：奉节县安坪镇小治村文家湾“农民新村”综合项目。2、工程房建栋数：……共18栋房建。工程分二期：一期为A1……A8，二期为B1……B10。对于每栋房屋具体开工时间，双方根据市场情况另行协商确定。3、建筑结构：共18栋，其中A1、A2为框混（二层框架＋五层砖混结构），A3……B10十六栋为砖混结构，门市2改1加柱加梁。市政：按设计图施工。4、建筑总面积：房建面积77342㎡。市政面积：见甲方交给乙方的施工蓝图。市政面积与房建面积相配，不另算。5、承包性质：全承包，包工包料，包安全责任。……。三、承包范围。1、原则上按奉节县建筑勘察设计院设计图纸（以附件签字为准）的整体（房建、市政）施工蓝图为准，施工蓝图没有设计到的施工内容以甲乙双方合同约定为准。……。四、建设股份转让：1、股份来源：双方于2013年6月24日签订了《协议书》，乙方支付甲方175万元，获得18栋房屋一半建筑面积的工程承包施工权；乙方于2013年11月9日、10日分别支付甲方70万元、75万元，获得18栋房屋另一半建筑面积的工程承包施工权，现乙方享有18栋房屋全部施工权。2、水池：甲方将前期修建小治村近2000立方的水池投资款60万元转给乙方，属于乙方，由乙方受益，此工程款由乙方向小治村收回，该工程属乙方所建，但甲方必须保证此工程的真实性和合法性。3、甲方自愿补差给乙方10万元，在A1栋施工完毕拨付尾款中解交，原协议书（2013.6.24）第四条作废，甲方不再支付乙方55万元。……。六、承包工程价款：根据高低价格相互调剂的原则，市政、房建按建筑面积1020元/㎡综合计价，乙方不能因某单项价格偏低而拒绝执行。施工时，市政面积与房建面积等同比例，但特殊情况下，市政面积在施工时超过房建面积的部分按230元/㎡予以结算，但房建与市政在办总的结算时不得超过1020元/㎡的总金额。在整个建设期（A区、B区）中无论人工费、材料费的上涨与下降，甲乙双方均不得提出改变1020元/㎡的承担单价。增减量按实际支付。结算以竣工实际面积为准，多退少补。……。七、付款方式。付款原则：严格按1020元/㎡（建筑面积）标准执行，房建与市政不分开拨款。付款比例：工程款从售房资金中解交，按4：6比例分配，即甲方享受售房资金40%，乙方享受售房资金60%，乙方进场施工甲方开始售房，乙方完成施工后，甲乙双方15日组织验收，乙方负责单项验收，甲方负责综合验收。在所建房屋未出售的情况下，特作此约定：乙方完成施工将房屋交给甲方后，甲乙双方以一栋房屋为结算单位，乙方完成施工后一个月内完成结算，结算完成三个月内甲方付清该栋房屋的工程款，甲方未付清，欠款按月息2分计算至付清为止。若施工期间，所建房屋出售了房子，出售的房款乙方按6：4（乙方享受60%）进行了分配，享受了资金，甲方不再承担工程欠款2%的月息。……。资金支付到98%的多余资金归甲方所有（除留2%建设质保金外）。如乙方不能按甲方质量要求进行建设，甲方待房屋验收合格后进行房屋销售。2%质保金为二年，之后无问题一次付清。八、甲、乙双方的权利和义务。1、甲方的权利和义务。……（3）甲方派出的项目经理颜树同志，对施工过程中进行材料进场、质量、安全、进度进行监督检查。中途甲方人员调换，另行通知。自觉接受甲方领导的监督和检查。……。十、特约条款。1、乙方提供合法建筑资质和法人委托书，费用自理。……。3、层高：A1、A2共七层，其中一层约4.5m(现场最终确定)、二层不低于3.9m，三层至七层不低于3m，其它16栋房子底层不低于3.9m，二层及以上不低于3m，出具原设计单位变更通知书，或另作承诺，甲方不再增加费用。4、价格约定：乙方必须保证对所承包的工程在价格不变的情况下做完，6年内不做完赔甲方100万元价差损失。开工之日起6年内甲方不通知乙方做二期（B区）房屋建设，甲方退回乙方34元/㎡×40000㎡＝136万元的前期市政费用，并赔乙方100万元。5、场内所有增加、减少土石方由乙方自行解决，甲方不再补充费用。……。7、A2右边增加3米宽的下行梯道至农贸市场，与进口大门同质，甲方不增加费用。……。10、局部施工方案优化：施工以图纸为依据，需优化的部位，乙方在施工前七天提出优化方案，甲乙双方确认签字后实施。在施工过程中，乙方根据施工图与现场的实际情况，向甲方提供优化方案。……。十一、双方均不得提出本合同为无效合同，否则互不赔偿对方损失。十二、违约责任：以上条款，甲乙双方不得违约，一旦违约，违约方付守约方20万元的违约金。十三、合同附件：甲方交乙方贰套奉节县建筑勘察设计院施工蓝图，甲乙双方必须在蓝图签字确认。……。末尾甲方（盖章）处由**签字，乙方（盖章）处由***签字并加盖渝跃建司公章。

2013年11月15日，渝跃建司出具《法人授权委托书》，载明“兹授权我单位***同志为我方代表，该代表为奉节县安坪镇小治村文家湾‘农民新村’综合建设项目合同签订等事宜行使权力，一切责任由我单位负责。……。有效期限：2013年12月30日……”。同日，渝跃建司（甲方）与***（乙方）签订《项目承包安全经济责任合同》，载明：为了加强公司对外承包工程项目的领导管理，确保单项工程保质、保量、保安全顺利完成施工任务，特签定内部经济责任合同。一、工程项目名称：奉节县安坪镇小治村文家湾“农民新村”综合建设项目。……。三、安全经济责任：1、甲方管理费按包干价格协商确定300000元（大写叁拾万元整），所缴税费由乙方自行负责。缴款方式：项目合同签定之日缴50000元（大写伍万元整），2014年缴纳100000元（大写壹拾万元整），余款在二期开工后一次性缴纳。2、统一财务结算收支制度。所有工程价款结算收入必须进入甲方帐户，乙方及项目部成员与建设单位发生的一切形式借款，均属无权代理行为，甲方概不认可，一切后果由乙方承担。……。末尾甲方处有法定代表人签字及渝跃建司公章，乙方由***签名，在场人处由**签字。同日，***向渝跃建司缴纳奉节县安坪镇小治村文家湾‘农民新村’综合建设项目管理费50000元。2016年2月2日，***向渝跃建司缴纳奉节县安坪镇小治人饮工程管理费50000元。

***获得施工权后，将A1、A2两幢房建工程分别分包给案外人余治武、刘修权完成，约定价格为750元/㎡，承包内容为房屋主体工程、房屋内的水电工程、建筑范围内的水电及其他设施，含门窗等项目，承包方式为包工包料全承包。

2013年12月29日，***向**提交了一份《饮水管费用预算表》，合计金额为108650元。***在表后批注：“此预算属增加工程，请**审定。（根据合同约定）。”**于2013年12月30日回复：“同意此方案，由***组织实施。费用来源：第一、由上面扶持资金中予以解决；第二、在小治项目中增减结算中予以解交；第三、按合同约定的条款予以解交。在第一期中结算。”

2014年3月11日，安坪镇政府发出《停工通知书》，载明“小治文家湾农民新居：你户未经批准擅自在小治村（社区）11组，开工修建房屋，建设规模14000㎡，建设手续不齐全，……现责令你立即停工，恢复原貌，……”，收件人为颜树。

2014年4月27日，奉节县规划局颁发《乡村建设规划许可证》，载明：建设单位（个人）为奉节县安坪镇人民政府；建设项目名称为安坪镇小治高山生态扶贫搬迁安置点；建设位置为奉节县小治村11组；建设规模为总建筑面积13855.46平方米（其中A16927.73平方米，A26927.73平方米）。

2014年9月15日，奉节县城乡建设委员会颁发《建筑工程施工许可证》，载明：建设单位为奉节县安坪镇人民政府；工程名称为安坪镇小治高山生态扶贫搬迁安置点；建设地址为奉节县小治村11组；建设规模为13855.46平方米；合同价格为1177.7141万元；设计单位为奉节县建筑勘察规划设计院；施工单位为渝跃建司；合同开工日期为2014年2月5日，合同竣工日期为2015年2月5日。

2015年7月7日，**（甲方）与***（乙方）签订《安坪镇小治村A1、A2及市政工程拨款协议》，一、乙方达到A1、A2两栋房屋的水电要求：水：2015年10月底要求通水，达到设计要求，并验收合格，完成县水利局对小治饮水工程；电：2015年10月底，满足住户国家电网的居民用电标准，一户一表，而不是施工用电。护栏：2015年7月底，花池于2015年10月底完成。二、付款。1、甲方同意支付乙方1000万元工程款（含已付款），其中另100万元在2015年10月1日支付。2、两年内再支付工程款300万元。3、工程尾款在两年后支付。

2015年2月1日，渝跃建司安坪镇小治村高山移民安置点项目部发出《工程竣工验收通知书》，载明验收时间为2015年2月7日。2015年2月6日，由颜树签名《告知承建方（罗总）现场施工情况》，载明：“根据A1/A2栋房屋及市政施工图纸、结合承包合同。对比A1/A2栋房屋、市政施工现场共有以下几点不同：一、房屋建设。1、施工工期、进度未完成。……。二、市政工程未完成。……”2015年8月21日，安坪镇小治高山生态扶贫搬迁安置点进行预验收，结论为同意预验收。

2016年1月5日，在小治现场，由**、***、刘修权、余致武、田邦超等人参加，形成《小治新农村项目检查发现存在的如下问题（送乙方***）》：“一、市政工程：……。二、防雷系统：……。三、给水系统：……。四、消防系统：L……。五、排水系统。……。六、电气系统。……。七、层面防水：……。八、主体标准层大户型未做卫生间。九、外墙漆：……。十、A1、A2正一层室外地坪出现发层、表层脱离，有进一步恶化的趋势，其中A2更为严重。十一、A2单元楼梯梯步出现大面积歪斜，最大误差达8cm,严重影响外观和行人安全。十二、以上资料收到后签字：”***未签字。

合同签订后，***完成A1、A2栋房屋的建设及部分市政项目。A1、A2栋房屋已部分出售并装修入住。截止2016年2月，**已向***支付工程价款1299.20万元，但双方至今未办理建设项目竣工验收和结算。

审理过程中，***对已完工程量及造价申请鉴定，2017年11月1日，重庆前进工程咨询有限公司出具前进工[2017]1108号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：（一）确定的造价。1、鉴定该工程确定的造价金额为人民币19097506.93元。（1）主体工程造价：17170731.00元（其中：A1建筑面积8186.25平方米，单价1020元/平方米，A2建筑面积8647.80平方米，单价1020元/平方米。该单价未扣除市政工程造价）。2、附属市政工程造价：1909444.42元，3、主体增加挡墙工程：17331.51元。（二）含争议的造价。1、“可能发生”的情况：可以发生的由***承建的工程造价：土石方工程，造价为2932915.23元。情况说明：该部分工程内容属于基础性工程，现场勘验无法确认，***提供了竣工资料，但建设方未签字，本着鉴定内容不遗漏的原则，我们将该造价列入了本次鉴定报告中，由各方提供证据材料。2、“是否计入造价”的情况：是否计入造价的工程内容为：主体层高增加工程，造价为315222.29元。情况说明：该部分工程内容，根据现场勘验，确认为***完成的施工内容。但根据施工承包合同第六页第十条第3点之约定：“除出具原设计单位变更通知书，或另行承诺，甲方不再增加费用。”，但原告认为应该增加费用，该内容需要原告***提供证据材料。3、“扣减比例和金额存歧义”的情况：情况说明：扣减比例和金额存歧义的工程内容为：原施工承包合同约定的房屋（含市政）的建筑面积单价为1020元/平方米，我们在前面已经确定的造价中未扣减附属市政工程所占工程造价。这部分我们综合了三种扣减比例和金额的方案：（1）被告**（建设方）提出按施工承包合同第六大点“承包工程价款”约定办理：“施工时，市政面积与房建面积等同比例，但特殊情况下，市政工程在施工时超过房建面积的部分按230元/㎡予以结算，但房建与市政在办总的结算时不得超过1020元/㎡的总金额。”，即：施工方施工的房建面积是多少平方米，施工方就应该施工房建面积等同比例的市政面积。根据我们计算的建筑面积为16834.05平方米，结合市政230元/平方米的单价。再按上述计算原则计算的扣减金额为：16834.05㎡×230元/㎡＝3871831.50元。（2）原告***（施工方）提出的扣减方案：根据被告**同原告***所签的施工承包合同，**应交给***修建的房屋建筑面积为77342平方米，共计18栋房屋建筑，***完成相应的市政设施。因**（建设方）原因未取得施工承包合同约定的规划面积的批准文件，该工程无法完成约定的全部建筑工程，实际只能完成A1、A2栋房屋及部分市政工程，共计16834.05平方米，因此，对***应完成的市政造价应按已完成的建筑面积分摊。A、应完成市政总投资：根据《奉节县国土资源和房屋管理局》奉节国土房管地字（2012）1号文件审批的土地用地总规模为2.5839公顷，计25839平方米；根据建设方案技术经济指标明确，建筑占地面积13156㎡，该项目市政用地面积为：25839㎡－13156㎡＝12683㎡；按合同规定计算，市政面积每平方米单价为230元，共计市政应投入12683㎡×230元/㎡＝2917090元。B、修建每平方米建筑应投入多少市政资源：市政总投资2917090元/总建筑面积77342㎡＝单方市政投资37.72元。C、***修建A1、A2栋房屋应投资市政金额：已建建筑面积16834.05㎡×单方市政投资37.72元/㎡＝634980.37元。按上述计算原则计算的扣减金额为：634980.37元。（3）我们根据本案的实际情况，提出第三种扣减方案：该工程实际用地18亩，折算占地面积为11988平方米，扣除A1、A2房屋占地面积2314.96平方米后的面积为9673.04平方米，作为***最大能完成的市政面积，扣减金额为：9673.04㎡×230元/㎡＝2224799.20元。2017年11月29日，重庆前进工程咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定补充鉴定意见书》，载明根据原告***提交的建筑面积计算补充资料，对前进工[2017]1108号工程造价司法鉴定意见书中鉴定内容结论中的建筑面积及对应造价进行了重新核算，将原鉴定结论中的第一部分：“确定的造价”调整为：（一）确定的造价。1、鉴定该工程确定的造价金额为人民币19385269.33元。（1）主体工程造价：17458493.40元（其中：A1建筑面积8287.48平方米，单价1020元/平方米，A2建筑面积8828.69平方米，单价1020元/平方米。该单价未扣除市政工程造价）。2、附属市政工程造价：1909444.42元，3、主体增加挡墙工程：17331.51元。

审理过程中，**对未完成工程量及造价申请鉴定，2017年11月20日，重庆前进工程咨询有限公司出具前进工[2017]1114号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：（一）未施工完成的工程造价。鉴定该工程未完成的造价金额为人民币5425752.93元。其中：1.房屋部分未施工完成的造价金额为：2843222.67元；2.市政部分未施工完成的造价金额为：2582530.26元，其中，我们现场踏勘发现市政部分工程内容已由奉节县移民局施工完成，但这部分奉节县移民局的实际做法不清楚，我们按设计图计算所涉金额为1091589.18元。（二）未按施工工艺和设计图施工的工程造价（存在争议）。鉴定该工程未按施工工艺和设计施工的造价金额为1003921.07元。其中：1.房屋部分未按施工工艺和设计完成的造价金额为548234.99元。主要内容有：屋面防水未按施工工艺施工，造成大面积漏水现象；给水管道未按设计图施工；A1、A2正一层室外地坪出现分层、表层脱离现象等。2.市政部分未按施工工艺和设计完成的造价金额为455686.08元。主要内容有：公路旁边的堡坎有20米长外倾斜严重已经鼓包，存在安全隐患；主排水管道未达到设计要求，破损严重等。以上工程内容及造价在“是否为***未完成工程量及造价的界定上存在争议”，具体情况如下：2017年6月24日，我们在现场踏勘时,双方当事人对这部分工程内容的认定上存在分歧，均提出了各自的意见：***认为这部分工程内容已经施工完成，规格型号用材、施工做法等方面均是经过**认可了的，只是其中有一部分工程内容目前的确出现了质量问题，需要整修，因此不能列入本次鉴定范围内。**认为应该列入本次鉴定范围，他说他向本案法院提出司法鉴定委托的时候就明确指出：“***未完成工程量及造价”的委托内容中的“未完成工程量”是指“施工实际未做的工程内容、施工方未按照施工工艺施工完成的工程内容以及施工方未按设计图施工完成”三部分，既然施工方不按施工工艺和设计图施工，那最后的成果就是不合格的，就应该列入未完成的工程内容中。本着鉴定不遗漏的原则，我们将这部分争议金额计算并列入本次鉴定报告中，争议所涉及的工程造价由法院来裁定。

在本案原审期间，***于2016年12月7日申请财产保全,请求查封**所有的五十九套房产，2016年12月12日奉节县人民法院作出（2016）渝0236民初5222号民事裁定，准予查封**所有的五十九套房产，2016年12月19日**申请解除对其查封中的五十五套房产的保全，奉节县人民法院于2016年12月28日作出（2016）渝0236民初5222号之一民事裁定，准予解除对保全房产中的五十五套房产的查封。在本案重审期间，查封期限届满前，***于2019年12月4日提出继续查封的申请，奉节县人民法院依法裁定予以续行查封。

另查明，截止2020年3月26日，涉案房屋A1幢，平街门市十四间，实际使用十三间；平街住房十三间，实际使用四间；楼上住房四十套，实际使用十八套。A2幢平街门市十五间，实际使用十一间；平街住房十三间，实际使用一间；楼上住房四十套，实际使用二十三套。

再查明，按照2013年11月13日小治村委会、**（甲方）与***（乙方）签订的《奉节县安坪镇小治村文家湾“农民新村”房屋市政建设承包合同》约定，小治村委会已向***支付19万元水池款，安坪镇政府已支付283300元，共计支付水池款473300元。

一审法院认为，一、关于诉讼主体及责任主体的问题。1、***是否是本案涉工程的实际施工人的问题。实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。**辩称***不是本案实际施工人，不能直接向**、安坪镇政府、小治村委会主张民事权利，其作为本案的原告主体不适格。根据本案查明的事实，***与渝跃建司签订了《项目承包安全经济责任合同》，并向渝跃建司缴纳了管理费用，***与渝跃建司属于挂靠关系，***不具备施工资质，挂靠渝跃建司，以渝跃建司的名义组织施工。渝跃建司与小治村委会签订施工合同，但涉案工程全部由***组织完成，其已付工程款也是直接支付给***的，因此，**辩称***不是本案实际施工人，不能直接向**、安坪镇政府、小治村委会主张民事权利，其作为本案诉讼主体不适格理由不能成立，***应为本案工程的实际施工人，具备本案原告的诉讼主体资格。2、承包工程款给付责任的主体。本案所涉工程虽然系政府脱贫项目，本应由政府组织实施，但本案中安坪镇政府获得该项目后，以小治村为业主，将该项目交由小治村委会具体实施，小治村成立项目指挥部，负责协议纠纷、乡镇事宜。并在尚未取得规划、用地、建设许可的情况下与**签订《关于联合建设安坪镇小治村“巴渝新居”项目合同书》，并约定委托施工单位：由刘圣华持有合法建筑资质的专业公司进行施工。刘圣华按照合同约定便开始前期畴备施工。2013年9月1日，小治村委会与**签订《关于联合建设安坪镇小治村文家湾农民新村项目补充协议》，协议明确项目实施主体为小治村委会，施工队伍由小治村委会委托**与***签订施工合同。2014年4月27日，奉节县规划局以安坪镇政府为业主颁发了《乡村建设规划许可证》，同年9月5日，奉节县城乡建设委员会颁发《建筑工程施工许可证》，载明建设单位为安坪镇政府，从形式上可以说明，本案工程的业主及建设单位为安坪镇政府和小治村委会，但根据《关于联合建设安坪镇小治村文家湾农民新村项目补充协议》约定，该工程项目由**完全负责建设，全额投资、承担风险及享受收益，因此，安坪镇政府及小治村委会根据协议约定不应承担工案工程的给付责任，应由**承担给付责任。

二、本案中所涉合同（协议）的效力。本案所涉合同即***与**、渝跃建司于2013年11月13日签订的《奉节县安坪镇小治村文家湾“农民新村”房屋市政建设承包合同》，系**代表小治村委会与***代表渝跃建司签订的建设施工合同及***与渝跃建司签订的《项目承包安全经济责任合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效，也即挂靠承接工程的施工合同无效。本案中***明显是借用渝跃建司的资质与小治村委会的代表**签订建设施工合同，因此该合同属无效合同。至于***与渝跃建司签订的《项目承包安全经济责任合同》，因为***并非渝跃建司内部职工，不具备内部分包的主体资格，同时***的施工行为不受渝跃建司的监督、管理，因此，只是在挂靠经营中混淆视听，对外开展活动，亦属无效合同。

三、小治村委会代收的购房定金37万元，是否应当支付给**。本案工程系**全额投资项目，根据小治村委会与**签订的《关于联合建设安坪镇小治村“巴渝新居”项目合同书》第四条约定，售房款由**委托小治村委会增派一名收款员，**承担工资1500元/月，收款应如实上缴给**，预付的房屋现均已出售，定金已抵入了房屋价款，因此该款属于**与小治村委会之间的经济往来，在本案中不宜处理。

四、***向**支付的320万元的性质。根据查明的事实，320万元系**与刘圣华合作开发本案项目时的前期投入及前期工程的实际支出费用，刘圣华退出时与**进行了结算并达成共识，由**向刘圣华支付了双方认可的前期投入及工程款项350万元，并列出了各项费用的项目清单。**与***合作时，亦是根据**与刘圣华的结算情况，双方协商达成的合意，由***向**支付320万元的前期费用及工程款，从而获得十八幢房屋的建筑施工权。根据**与刘圣华的结算清单可以看出，这320万元之中，其中60万元系安坪镇小治村新修水池的项目款，与本案工程无关，其款项由小治村支付。因此，实际用于本案工程的前期投入及工程款项，***支付了260万元，这个260万元用在18幢房屋的前期投入及工程上，***向**支付了该项费用，而实际只获得了两幢房屋建设施工权，因此由***全部承担这笔费用，明显不合理。从公平角度讲，该笔款项应该以十八幢房屋的建筑面积为基数，计算出每平方米房屋应承担的平均费用，然后乘以***实际建设施工的房屋面积，即为***应承担的前期投入及工程的费用，具体为（320万元－60万元）÷77342㎡×16834㎡＝565907元。小治村委会已向***支付了19万元的水池款，安坪镇政府向***支付了283300元，共计支付水池款473300元，还欠***146700元，应由小治村委会直接支付给***。**应返还***不应支付的前期投入及工程费用，具体为320万元－60万元－565907元＝2034093元。

五、对于部分房屋已出售并实际入住，虽然本案中因项目的特殊性，在房屋未竣工前即开始出售，并有部分村民入住，这个事实是双方当事人均予以认可的，应视为按合同约定的工程价款支付条件予以成就。

六、关于涉案工程造价。重庆前进工程咨询有限公司2017年11月1日出具前进工[2017]1108号《工程造价司法鉴定意见书》确认：（一）确定的造价。1、鉴定该工程确定的造价金额为人民币19097506.93元。（1）主体工程造价：17170731.00元（其中：A1建筑面积8186.25平方米，单价1020元/平方米，A2建筑面积8647.80平方米，单价1020元/平方米。该单价未扣除市政工程造价）。2、附属市政工程造价：1909444.42元，3、主体增加挡墙工程：17331.51元。（二）含争议的造价。……

2017年11月20日，重庆前进工程咨询有限公司出具前进工[2017]1114号《工程造价司法鉴定意见书》确认：（一）未施工完成的工程造价。鉴定该工程未完成的造价金额为人民币5425752.93元。其中：1.房屋部分未施工完成的造价金额为：2843222.67元；2.市政部分未施工完成的造价金额为：2582530.26元，其中，经现场踏勘发现市政部分工程内容已由奉节县移民局施工完成，但这部分奉节县移民局的实际做法不清楚，按设计图计算所涉金额为1091589.18元。（二）未按施工工艺和设计图施工的工程造价（存在争议）。……。根据上述鉴定意见书，双方争议如下：

1、应扣减部分。前进工[2017]1108号《工程造价司法鉴定意见书》确定的工程总造价中含有市政工程造价、附属市政工程造价、主体墙增加工程三个部分，前进工[2017]1114号《工程造价司法鉴定意见书》确定的系房屋及市政未施工完成的造价，根据两份鉴定意见书的结论，应扣减部分存在如下问题：（1）市政工程的计算及扣除。根据施工合同的约定，市政工程按面积计算原则上与房屋建筑面积等同，两项施工价共计1020元/㎡，如果房屋建筑面积与市政建设面积不等同时，则房屋按790元/㎡，市政面积按230元/㎡，但合同中对市政面积所涉区域、建设项目及规范没有进行约定，因此导致在处理中无法确定具体的市政面积。在无法确定的情况下，只能按照合同约定的按同等比例计算，即以房屋建筑面积为基数，按照房屋建筑面积和市政建设的总单价计算，前进工[2017]1108号《工程造价司法鉴定意见书》亦采用了这种计算方法，按照前进工[2017]1114号《工程造价司法鉴定意见书》确定的（1）未施工完成的工程造价5425752.93元，应当在工程总造价中予以扣除。（2）未按施工工艺和设计的造价金额1003921.07元。1、房屋部分为548234.99元，主要内容有屋面防水未按施工工艺施工，造成大面积漏水现象，给水管道未按设计图施工，A1、A2正一层屋外地坪出现分层、表层脱离现象等。2、市政部分为455686.08元。主要内容有：公路旁边堡坎有20米长外倾斜严重并已经鼓包，存在安全隐患；主排水管道未达到设计要求破损严重等。”上述鉴定双方当事人存在争议，***认为，这部分工程内容已经完成施工，均是**认可了的，只是其中有一部分工程内容目前的确出现了质量问题，需要整修，因此不能列入本次鉴定范围中。**认为，既然施工方不按施工工艺和设计图纸施工，那最后的成果就是不合格，应该列入未完成的工程内容。这些工程***已经实际施工完成，在施工过程中**监督不力，负有一定的责任，同时，**对部分房屋进行了出售，并有将近一半的住户入住，该项工程款不宜在工程总价款中扣除，**可以要求***进行整改或赔偿相应的损失。（3）主体增加挡墙工程：按照《奉节县安坪镇小治村文家湾“农民新村”房屋市政建设承包合同》第十条第三款约定，“出具原设计单位变更通知书，或另作承诺，甲方不再增加费用。”按照该约定，***应当提供相关证据证明约定的条件成就了，但***没有提出相应的证据，因此，该项费用不应计入总工程款中。同理，***要求**赔偿房屋框架结构与混凝土之间造价差额损失130086元请求亦不予支持。按照《奉节县安坪镇小治村文家湾“农民新村”房屋市政建设承包合同》第十条第五款约定：“场内所有增加、减少土石方由乙方自行解决，甲方不增加费用”，因此，***要求支付完成土石方造价2932915.23元不应支持。

具体计算为：（1）***承建的房屋建设工程，根据前进工[2017]1108号《工程造价司法鉴定意见书》鉴定结论：“（1）主体工程造价：17170731元（其中：A1建筑面积8186.25㎡，A2建筑面积8647.80㎡，单价均为1020元/㎡。该单价未扣除市政工程造价）。”因此，在计算房屋建筑工程造价应当扣除市政工程造价，其金额为13298899.5元（17170731元－16834.05㎡×230元/㎡）。（2）***完成应完成的市政工程造价，按合议庭的观点，按房屋总面积计算，金额为3871831.5元（16834.05㎡×230元/㎡）。（3）主体增加挡墙工程17331.51元不予计算。因此***建设的工程造价共计17170731元（13298899.5＋3871831.5元）。（4）根据前进工[2017]1114号《工程造价司法鉴定意见书》鉴定结论：“鉴定该工程未完成的造价金额为人民币5425752.93元。其中：1.房屋部分未施工完成的造价金额为：2843222.67元；2.市政部分未施工完成的造价金额为：2582530.26元。”上述款项应该扣除。因此***实际完成的工程造价款应当为11744978.07元（17170731元－5425752.93元），再加上**未能施工的前期补偿款2034093元，共计13779071.07元。

关于前进工[2017]1108号《工程造价司法鉴定意见书》补充鉴定意见书是否采信的问题。该补充鉴定意见书系***提交的建筑面积计算补充材料，**辩称其不知晓，亦未与***进行重新核算，因此，对该补充鉴定意见书不予采信。

2、***提交了《饮水管费用预算表》并实际完成施工。**对此无异议，经庭审查明，该管道系涉案工程专用管道，但从本质上讲该管道应属饮用水工程，不属于涉案工程范畴，在本案中不宜处理。

七、***主张的停工损失及资金利息问题。虽然2014年年3月11日，安坪镇政府发出了《停工通知书》，***收到后未向发包方告知需要停工并已停工，事后亦未提出因停工而造成了损失的证据，因此，***主张的停工损失应不予支持。关于资金利息，本案中因无竣工验收及结算，**应付工程款的金额不确定，根据***与**签订的《安坪镇小治村A1、A2及市政工程拨款协议》约定，**截止2016年2月已向***支付工程款1299.20万元，**完全履行了协议约定，因此，对***请求支付利息的主张亦不应支持。

综上所述，**应支付***的款项为***实际完成的工程造价款11744978.07元（17170731元－5425752.93元），加上***未能施工的前期投入补偿款2034093元，品除**已支付的工程款12992000元，共计还应支付***前期投入补偿款787071.07元。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、***与**、第三人重庆市渝跃建设工程有限公司于2013年11月13日签订的《奉节县安坪镇小治村文家湾“农民新村”房屋市政建设承包合同》无效；二、**于本判决生效后十日内支付***前期投入补偿款787071.07元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118848元，诉讼保全申请费5000元，共计123848元，由***负担117821元，**负担6027元。

二审中，本院向重庆前进工程咨询有限公司去函，函请其对前进工【2017】1108号、1114号两份鉴定意见书中***已完工程和未完工程的造价作出说明。前进鉴定部门向本院复函：一、根据双方意愿，是建设18幢房屋及配套市政工程，由于**所提供的建设许可审批，实际只能审批18亩地作为建设用地，就造成原合同内容改变太大。其中，房屋由18幢调整为2幢，用地从66亩调整为18亩，扣除2幢房屋的占地面积，实际提供***做市政面积最多是9673平方米，因此考虑扣减市政工程造价面积为9673平方米，单价230元对应。同时，由于我们对***已完工程造价中对市政造价按实计算，因此就要扣除约定的单价为230元的市政工程造价。二、***未完工程情况是，有一部分是的确没有做，有一部分是没有按图示要求做，还有一部分是***说当时施工时，是**要求改做，但无证据。

总结一下，我们当时鉴定时是这样考虑的，在***已完工程中把市政工程按实计算，在已完工程中扣减9673平方米，单价为230元后，就不再未完工程中扣减市政工程造价。

***质证认为对***已完工程造价没有意见，对市政扣减222万余元有异议，只应扣减127万元。对***未完工程造价有异议，不应采信。**质证认为对前进鉴定部门的复函有异议，***未完工程造价包含在1717万余元之中，1717万余元也包含了市政造价，故应当扣减***未完工程的造价。安坪镇政府、小治村委会质证意见与**一致。渝跃建司未质证。

本院认为，前进鉴定部门的复函符合证据的三性，本院将结合本案事实及前进工【2017】1108号、1114号两份鉴定意见书综合予以采信。

二审查明的其他事实与一审一致。本院对一审查明的事实依法予以确认。

本院认为，一、安坪镇政府、小治村委会是否应当对**欠付***的工程款承担给付责任。安坪镇政府不是案涉工程建设承包合同的发包方，虽小治村委会系案涉工程承包合同的发包方，但其未在合同中签字或加盖印章。且根据《关于联合建设安坪镇小治村文家湾农民新村项目补充协议》约定，案涉项目由**负责建设，全额投资，独自承担风险及享受收益，因此，安坪镇政府及小治村委会根据补充协议约定不应承担案涉工程工程款的给付责任，应由**承担。故一审判决安坪镇政府、小治村委会不承担**欠付***工程款的支付责任并无不当。

二、***所完工程的工程造价如何确定。

就本案应当采取的计价方法而言。首先，根据双方当事人签订的合同约定，合同价款采用房屋建筑面积量价合一计取固定总价，即合同约定市政工程按设计图施工完成后，以一次性包死的承包单价1020元/平方米乘以房屋建筑面积作为固定合同价。作为承包人***，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。其次，我国当前建筑市场行业普通存在地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死等原因所致；而安装、绿化工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，***将地下部分、结构施工和安装在内的土建加市政工程全部承揽，其一次性包死单价是针对整个工程作出的，如完全按前进鉴定部门的鉴定意见，对***明显不公平。最后，因**的原因导致案涉项目18幢房屋改变为2幢房屋，***无法完成与施工面积相对应的全部工程量，故本案在计算***的工程款时应当充分考虑整个项目能完成的情况综合予以平衡。

前进工[2017]1108号《工程造价司法鉴定意见书》确认：（一）确定的造价。1、鉴定该工程确定的造价金额为人民币19097506.93元。（1）主体工程造价：17170731.00元（其中：A1建筑面积8186.25平方米，单价1020元/平方米，A2建筑面积8647.80平方米，单价1020元/平方米。该单价未扣除市政工程造价）。2、附属市政工程造价：1909444.42元，3、主体增加挡墙工程：17331.51元。（二）含争议的造价。1、“可能发生”的情况：可以发生的由***承建的工程造价：土石方工程，造价为2932915.23元。2、“是否计入造价”的情况：是否计入造价的工程内容为：主体层高增加工程，造价为315222.29元。因双方签订的合同价款采用房屋建筑面积量价合一计取固定总价，即合同约定市政工程按设计图施工完成后，以一次性包死的承包单价1020元/平方米乘以房屋建筑面积作为固定合同价。故该鉴定意见中关于附属市政工程造价及主体增加挡墙工程造价不应当作为***的工程价款。关于可能发生中土石方工程，因***未能举证证明18幢房屋应有多少土石方量及其已实际完成的土石方量，且双方当事人合同约定“场内所有增加、减少土石方由***自行解决，**不增加费用”，故本院无法折算出***是否超挖土石方量及比例，其应当承担举证不能的法律后果，一审未支持可能发生的土石方工程的工程款并无不当。关于主体层高增加工程。双方当事人合同第十条第3点约定“A1、A2共七层，其中一层约4.5米（现场最终确定）、二层不低于3.9米，二层以上不低于3米，出具原设计单位变更通知书，或另作承诺，**不再增加费用”。现***未举证证明原设计单位对原施工图作出了变更，也没有举证证明**承诺增加费用，其应当承担举证不能的法律后果，一审不予支持并无不当。

2017年11月20日，重庆前进工程咨询有限公司出具前进工[2017]1114号《工程造价司法鉴定意见书》确认：（一）未施工完成的工程造价。鉴定该工程未完成的造价金额为人民币5425752.93元。其中：1.房屋部分未施工完成的造价金额为2843222.67元；2.市政部分未施工完成的造价金额为2582530.26元。关于市政部分未施工完成的造价金额问题。本案中，双方当事人均认可案涉项目占地44590.67平方米，18幢房屋设计占地面积13156平方米，建筑面积77342.34平方米。双方当事人的合同第六条约定“承包工程价款：根据高低价格相互调剂的原则，市政、房建按建筑面积1020元/㎡综合计价，乙方不能因某单项价格偏低而拒绝执行。施工时，市政面积与房建面积等同比例，但特殊情况下，市政面积在施工时超过房建面积的部分按230元/㎡予以结算，但房建与市政在办总的结算时不得超过1020元/㎡的总金额。在整个建设期（A区、B区）中无论人工费、材料费的上涨与下降，甲乙双方均不得提出改变1020元/㎡的承担单价。增减量按实际支付。结算以竣工实际面积为准，多退少补”。从上述双方认可的事实及合同约定，合同约定的“市政面积与房建面积等同比例”应当理解为（44590.67平方米-13156平方米）/77342.34平方米=0.40643546601。现查明，A1、A2两幢房屋修建16834.05平方米，故折算***应当修建市政面积为16834.05平方米×【（44590.67平方米-13156平方米）/77342.34平方米】=6841.95平方米，按合同约定单价其金额为1573648.5元。前进工[2017]1108号《工程造价司法鉴定意见书》确认***已完成市政工程造价为1909444.42元，鉴定意见书中对***已完成市政工程广场、坝子的工程量确定为5279.72平方米，且***还完成了其他市政项目，考虑到***未做完18幢房屋系**所致，结合前进鉴定部门的复函，酌情认定***已完成两幢房屋相对应比例的市政工程量，故该鉴定金额在***的工程款中不予扣减。关于房屋部分未施工完成的造价问题。虽前进工[2017]1114号《工程造价司法鉴定意见书》确认为2843222.67元，但其鉴定依据是市场价及施工图，并不是按双方合同约定的价格，考虑双方合同约定的是固定综合单价1020元/平方米，如按市场价扣减，务必导致***无法按质按量施工，对***明显不公平，结合**已实际将案涉房屋出卖他人，**的损失并没有实际产生等因素及前进鉴定部门的复函，对该鉴定意见中关于房屋部分未施工完成的造价鉴定意见不予采信。诉讼中，***自认由**指定他人施工的门窗工程款215810.6元、百叶窗20280元、隔墙及卫生间变更39293元，共计275383.6元，应当予以扣减。

***提交了《饮水管费用预算表》并实际完成施工的工程款108650元，**对此无异议。且**在《饮水管费用预算表》批复同意此方案，在第一期中结算，故应当列入***的工程款。

关于前进工[2017]1108号《工程造价司法鉴定意见书》补充鉴定意见书是否采信的问题。因该补充鉴定意见书依据的是***提交的建筑面积计算补充材料，未经**质证，且与前进鉴定部门的测绘不一致，因此，一审对该补充鉴定意见书不予采信并无不当。

关于前进工[2017]1114号《工程造价司法鉴定意见书》中未按施工工艺和设计的造价金额1003921.07元问题。因双方当事人均认可***对这部分工程内容已经完成施工，只是其中有一部分工程内容目前的确出现了质量问题，需要整修，不属于***未完工程的范畴，**可以要求***对该部分工程内容进行整改或赔偿相应的损失。因**在一审中未提起反诉，故一审未作调整并无不当，**可另案起诉。

综上，***所做工程工程造价为17003997.4元（17170731元+108650元-275383.6元）。

三、**已实付***工程款如何确定。一审认定**于2016年2月前已向***支付工程款1299.20万元，虽***上诉对其中的446718元有异议，但因***提出异议的金额均包含在2015年7月29日**与***拨款和借款记录单中，且***在该记录单上签字确认，现***无充分证据予以证明**未支付或错误计算金额，故一审认定**已向***支付工程款1299.20万元并无不当。

四、**欠付***工程款是否应当按约定支付利息及利息起算点和标准如何确定。双方当事人签订的承包合同第七条点约定：***完成施工将房屋交给**后，1个月内结算，结算完成后3个月内付清，未付清，欠款按月息2分计算至付清时止。一审查清，2015年2月1日，项目部发出工程竣工验收通知书，2015年2月6日颜树签名，且**陆续将案涉房屋出卖，故从2015年6月2日应当按约定计息。虽双方当事人约定按月息两分计息，但双方约定的利息过高，因欠付工程款的利息性质属法定孳息，故利息标准为2019年8月19日前按银行同期同类贷款利率，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

五、**返还***购买施工权的2034093元是否应当计息及利息起算点和标准如何确定。该款系***购买18幢房屋施工权而支付给**，现因**的原因修建两幢后无法再行施工，故应当从该项目停工之日起计算资金占用利息。因诉讼中双方当事人均未举示证据证明停工时间，而一审查清2015年2月1日***向**发出工程竣工验收通知书，故可以推定停工时间为2015年2月1日。因双方当事人未对利息作出约定，故利息标准为2019年8月19日前按银行同期同类贷款利率，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

六、***主张的停工损失是否应当支付。因***未向**发出停工损失索赔函，亦未提供其停工损失的基本证据，因此一审不予支持并无不当。

关于***上诉主张一审认定安坪镇政府向***支付283300元水池款错误问题，因该款与本案不是同一法律关系，且一审只是评述，并未作处理，故本案不再作认定，利害关系人可另案起诉解决。

综上所述，上诉人**的上诉请求不成立，本院不予支持。因二审出现新证据（前进鉴定部门的复函），导致一审认定事实部分错误，上诉人***的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初2494号民事判决第一项；

二、撤销重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初2494号民事判决第二项、第三项；

三、**于本判决生效之日起十日内支付***工程款4011997.4元及利息（利息以4011997.4元为基数，从2015年6月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、**于本判决生效之日起十日内退还***前期投入补偿款2034093元及利息（利息以2034093元为基数，从2015年2月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

五、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费118848元，诉讼保全费5000元，计123848元（***缴纳），由***负担81030元，**负担42818元；二审案件受理费161816元（其中***缴纳147981元，**缴纳13835元），由***负担96819元，**负担64997元。

本判决为终审判决。

审判长　　李迪云

审判员　　何　洪

审判员　　刘丽苹

二〇二〇年十二月十日

书记员　　向彦霖