某某与吴大军巫山县交通开发有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市巫山县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝0237民初2338号

原告：**，男，1987年7月20日出生，汉族，重庆市巫山县某村村民。

委托诉讼代理人：向东，重庆抉择律师事务所律师。

被告：巫山县交通开发有限公司，住所地重庆市巫山县高唐街道净坛一路74号，统一社会信用代码915002377365955882。

法定代表人：王瑀，董事长。

委托诉讼代理人：何宇，重庆宏愿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖明安，重庆宏愿律师事务所律师，特别授权。

被告：重庆万港工程建设有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路三段606号，统一社会信用代码91500101711685747K。

法定代表人：戴勇，董事长。

被告：吴大军，男，1983年7月13日生，汉族，无固定职业，住重庆市巫山县。

委托诉讼代理人：陈祖山，重庆江晟律师事务所律师，特别授权。

被告：聂学海，男，1977年6月10日生，汉族，重庆市巫山县某村村民。

原告**与被告巫山县交通开发有限公司（以下简称“交通开发公司”）、重庆万港工程建设有限公司（以下简称“万港公司”）、吴大军、聂学海建设工程合同纠纷一案，原告于2016年7月20日向本院起诉后，本院经审理于同年9月26日作出（2016）渝0237民初2487号民事判决书，判决：“一、由被告吴大军、聂学海于本判决生效后十日内，共同支付原告**工程款269000元及利息（利息从2015年2月10日起至付清之日止，按月利率2%计算）。二、被告重庆万港工程有限公司、巫山县交通开发有限公司不承担责任。三、驳回原告**的其他诉讼请求。”判决后被告吴大军不服提出上诉。重庆市第二中级人民法院经审理认为“通过审查本案收集的证据，尚不能足以认定吴大军与聂学海在涉案工程中属合伙关系。故原审判决认定涉案工程系吴大军与聂学海共同完成的事实不清，导致吴大军承担连带责任的基础法律关系不明确。同时，由于吴大军对于**所完成的部分工程劳务款项的数额有异议，二审中吴大军以其系实际施工人，明确表态愿意在重审中与**重新结算后再行予以支付相应款项，且**亦同意双方进行结算。……鉴于吴大军与**在二审中提出新的事实和诉求，为利于查清案件事实，分清责任”，故裁定撤销原判，发回重审。本院于2017年7月19日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人向东，被告交通开发公司的委托诉讼代理人何宇，被告吴大军及其委托诉讼代理人陈祖山到庭参加诉讼。被告万港公司、聂学海经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：要求四被告连带支付原告的工程款269000元，并从2015年2月10日起按月利率2%支付利息至付清之日止。事实及理由：2013年10月至2014年9月，我在由交通开发公司发包、由万港公司承包的大昌至七里一标段公路建设中从聂学海手中承包了部分劳务。工程完工后，被告总是以各种借口拖延支付工程款。2015年2月经双方结算，还欠我劳务费269000元，聂学海给我出具了欠条，并约定按月息3%付息。后经我多次催收，被告没有偿付。2016年1月7日，因被告没有给付我的欠款，聂学海再次给我出具《欠条》一张，欠款金额含利息共计359000元，同时收回了原给我出具的欠条。后被告仍未偿付。综上，请求依法支付原告的诉讼请求。

被告交通开发公司辩称，一、我公司将工程发包给万港公司属实。2013年7月，我公司将S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程一标段发包给万港公司，工程价款为8555729.39元，工期为180日历天。万港公司法定代表人戴勇委托向发永为该工程的项目经理。同年7月3日，向发永代表万港公司与我公司签订了《合同协议书》。现万港公司已在我公司领取工程款13561388.00元（因增加工程量）。二、我公司不是本案适格的主体。首先，我公司将S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程一标段发包给万港公司，并没有将该工程发包给聂学海、吴大军、**。万港公司是否将劳务发包给聂学海、吴大军或者**，我公司不知情，且**及聂学海、吴大军、万港公司均没有将劳务承包协议交我公司备案。其次，原告诉状的内容与其所提供的证据相互矛盾。原告**诉称，万港公司欠其劳务工程款，该案件为建设工程合同纠纷。而原告提供的证据表明的却是万港公司欠原告的工资，该纠纷系劳资关系。本案中到底是什么法律关系，原告应该加以明确，如果是劳资关系，那么与我公司无关。三、本案工程最终审定金额尚处于不确定状态。本案工程现已完工，但最终的审核结算报告尚未完成，万港公司与我公司尚未办理最终结算，无法确定最终工程款金额（合同约定总工程款为8555729.39元，因增加工程量，截止2017年8月，万港公司已在我公司领取工程款13561388.00元），那么我公司具体还应支付多少工程款项仍属不明确。因此，在该工程进行结算前，我公司不应该在欠付工程价款范围内对原告承担责任。四、本案有可能属于民间借贷纠纷。根据原告提供的《欠条》，只能证明原告与聂学海之间有欠款关系，至于欠款的原因还有待原告提供相应的证据予以证实。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第26条的规定，只有原告能够证明自己是实际施工人，我公司才在欠付工程价款范围内对其承担责任。现原告不能充分证明其是实际施工人，故应由原告承担举证不力的法律后果。

综上所述，我公司将本案工程发包给万港公司属实，但我公司不是本案适格的主体，该工程最终审定金额尚未确定，且本案有可能属于民间借贷纠纷。故请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告万港公司辩称，我公司是通过公开招标取得交通开发公司发包的S301城巫路七里至大昌公路升级改造工程一标段承包权，然后再将该工程转包给吴大军，我公司不清楚聂学海的情况。2016年2月，吴大军与**因工程款发生纠纷时，我公司才认识**，我公司不清楚**与我公司之间的关系，所以不同意支付原告的工程款。

被告吴大军辩称，1.交通开发公司与万港公司均不是本案适格的被告，因为该二公司之间是合法的承包关系。2.万港公司将其承包的S301城巫路七里至大昌公路升级改造工程一标段转包给我，我将该工程的部分劳务分包给**，该工程没有经过实际结算。3.聂学海是我聘请的做杂务的临时工，与我之间不是合伙关系，聂学海无权与**对工程进行结算，**只能与我进行结算。4.对与**已结算的部分工程款无异议。但在施工过程中，**违反公司和我的要求，违规使用三无车辆，导致对第三人进行赔偿，且建设的工程质量不合格，经多次要求整改和修复，**均置之不理，致业主单位对万港公司及吴大军进行大额的罚款。因此，原告无权要求支付工程价款。5.原告向法庭出示的欠条的真实性、合法性均存在问题。假定**承包的工程验收合格，经过核算实际价值只有1082402.808元，品除预支的97万元，扣除我们垫付的压路机费用2.5万元、摊铺机费用5.1万元、罚款294815.50元，**实际还应返还或赔偿吴大军258412.69元。6.本案诉讼费由**自行承担。

被告聂学海未答辩，也未向本院出示证据材料。

本案经审理，本院确认如下案件事实：2013年6月14日，被告交通开发公司通知被告万港公司为S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程（一标段）的中标人。中标工程规模：长8.151733Km，起止桩号K0+000-K8+151.733，中标工期：180日历天，中标价为8555729.39元。同年7月3日，交通开发公司（发包人）与万港公司（承包人）就该工程的建设双方签订《合同协议书》，协议的主要内容为：“巫山县交通开发有限公司（以下简称‘发包人’）为实施S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程一标段（项目名称），已接受重庆万港工程建设有限公司（以下简称‘承包人’）对该项目施工的投标。发包人和承包人共同达成如下协议。1.下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）补遗书；（4）投标函及投标函附录；（5）项目专用合同条款；（6）公路工程专用合同条款；（7）通用合同条款；（8）技术规范；（9）图纸；（10）已标价工程量清单；（11）承包人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计；（12）其他合同文件。3.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）捌佰伍拾伍万伍仟柒佰贰拾玖元叁角玖分（￥：8555729.39元）。5.工程质量符合合格标准。6.承诺人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。8.承包人应按照监理人指示施工，工期为180日历天”等。

万港公司承包建设S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程一标段工程后，将该工程整体转包给被告吴大军完成，双方没有签订书面合同。后吴大军与聂学海合伙对该工程进行建设施工，并将该工程的部分劳务（含水路肩、水稳层、混凝土路面、一部分挡墙和水沟及部分杂事）分包给原告**完成(包工不包料)，运输车辆、搅拌机、摊铺机等机械费用（不包含挖挖机、吊车等）、水电费、材料费由吴大军承担，双方没有签订书面劳务合同。**于2013年9－10月组织工人进场施工，后因迁移搅拌站及山体塌方等问题与吴大军产生争议，原告于次年9月停止施工，离场时尚有分包的部分劳务工程未完成，未完工程由吴大军交由他人完成。

2015年2月中旬临近春节，**与工人一道到交通开发公司找吴大军、聂学海追索劳动报酬，吴大军随后给**支付劳务费25万元，聂学海支付5万元。**在施工期间及停止施工后，吴大军至今先后给付**工程款97.1万元(其中包含聂学海支付的16.1万元)。2016年1月7日，被告聂学海给**出具《欠条》一张，载明：“重庆万港工程建设有限公司（大昌至七里）一标段欠**民工工资贰拾陆万玖仟元正（小写：269000.00元），注：每月利息按3%计算。利息从2015年2月10日起计算到2016年1月15日（利息共计玖万元正90000.00元），人工工资加利息叁拾伍万玖仟元正（359000.00元）。重庆万港工程建设有限公司聂学海2016年元月7日”。

2016年7月15日，经交通开发公司检查，发现S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程一标段有部分工程施工质量不合格，遂作出《巫山县交通开发有限公司对出现工程质量问题参建单位单位处罚的通报》[巫山交开发（2016）202号]，载明：“……一、关于S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段的处理意见该工程K2+200-K2+240全幅路面露骨严重，K2+740-K2+760右幅路面露骨严重，处罚26429.00元；出现裂缝、脱皮、石子外露等质量缺陷共计7003.75m2,扣减工程款56954.50元；K2+320处芯样强度21.9Mpa,K3+520处芯样强度18.5Mpa(设计30.0Mpa)，均未达到设计强度的80%，扣减两个芯样代表路段共400米工程款211432元。共计对重庆万港工程建设有限公司处罚294815.5元。……”。**完成的工程中存在施工质量不合格的情况。后吴大军组织人员对不合格工程进行了整改。

另查明，2014年11月15日，在**承揽的七大路一标K7+400处，施工车辆翻下坎将洋河村4社陈方顺家偏房损坏。同日，吴大军、聂学海作为甲方代表，陈祖文为乙方代表，双方签订了《协议书》，约定由甲方对乙方的房屋重建、室内设施修复、院坝坎修复进行补偿。

再查明，该工程完工后现已进行了竣工验收，审计报告尚未出具，未办理最终结算。截止2017年8月，交通开发公司已支付万港公司工程款13561388.00元(有增加工程量)。此外，**无承包建设工程劳务的资质。

以上事实，有双方当事人的基本身份信息证据，《欠条》，《合同协议书》，《承诺函》，《重庆市巫山县建设工程中标通知书》，《重庆万港工程建设有限公司S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程一标段项目经理委托书》、《投标函》，《核算项目分类总账》，巫山县交通局、巫山县交通开发有限公司《关于加强路面建设质量管理的通知》、《巫山县交通开发有限公司关于对出现工程质量参建单位处罚的通报》，《S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程一标段合同文件》、《协议书》，施工现场照片，万港公司《关于加强工程建设安全生产及质量管理的通知》、《书面澄清函》，《领款单》，当事人的陈述以及庭审笔录等证据在卷佐证。这些证据的真实性、合法性、关联性经本院审查，可以作为认定案件事实的依据。

本院认为，**向本院起诉，要求三被告共同承担民事责任的主要依据是聂学海给**出具的欠条，这是一份建设工程劳务分包合同的结算依据。为此，首先要明确该工程是否是吴大军与聂学海合伙承包完成、聂学海是否有权与**对工程量进行结算并出具欠条的问题。重审中双方当事人对此没有向本院出示新的证据证明，但本院查明认定的事实有所变化。

一、关于S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段工程建设施工是吴大军个人完成还是与聂学海一起合伙完成的问题。本案中涉及吴大军与聂学海存在合伙完成工程建设施工的事实主要表现在以下几个方面：1.聂学海以个人名义给**出具的欠条，欠条内容所涉工程就是吴大军承包的工程；2.吴大军、聂学海以甲方名义与陈方顺签订的赔偿协议，协议中载明赔偿款由甲方支付；3.聂学海给**支付了16.1万元工程款；4.证人杜金祥、张传正证明吴大军、聂学海应是该工程老板；5.聂学海实际参与该工程施工建设和管理；6.万港公司将S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段工程是整体转包给吴大军的，与聂学海之间并无直接的转包或分包关系。针对上述六点法律事实，聂学海与吴大军一道以甲方名义与陈方顺签订赔偿协议，此作法有违一般常理，且协议中载明赔偿款由甲方支付，吴大军辩称该款由其一人支付，但无证据证明，故并不能排除聂学海不是赔偿义务主体；吴大军认可聂学海给**支付了16.1万元工程款，但辩称系受其委托付款，而委托付款的情况无证据证明；吴大军与**对聂学海参与工程的施工和管理均无异议；对于聂学海给**出具的欠条，吴大军不认可的理由是聂学海无权对工程进行结算和出具欠条，但无充分的证据予以否定；结合证人杜金祥、张传正的证明，本院认为以上事实能够相互映证，能基本形成综合的证明体系，可以认定吴大军与聂学海在完成S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段工程建设施工中存在合伙关系的事实。虽然万港公司只认可该工程的建设施工是整体转包给吴大军的，但并不排除内部实际由吴大军与聂学海合伙完成的事实。为此，聂学海作为S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段工程建设施工的合伙人之一，与**进行结算并出具欠条的行为并无不当。

二、本案**与吴大军、聂学海之间形成的建设工程合同，实行包工不包料，实为建设工程劳务分包合同，**不具备承揽建设工程劳务分包的资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同应为无效。故**与吴大军、聂学海之间形成的建设工程合同因违反我国法律的禁止性规定应为无效，本案应按照无效合同的处理原则进行处理。

三、聂学海与吴大军在S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段工程合伙施工期间，聂学海出据下欠**劳务费269000元，该债务应认定为合伙债务，聂学海、吴大军作为合伙人，应当共同承担偿付责任。吴大军、聂学海长期占用**的劳务费不支付，造成了**的资金占用损失，应当赔偿。故**要求聂学海、吴大军从2015年2月10日起至付清之日止按月利率2%支付利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。由于S301城巫路七里至大昌段公路升级改造工程1标段工程现虽已验收合格，但无证据证明交通开发公司现已与万港公司进行了结算，根据交通开发公司提供的证据反映，其所支付的工程款已超出了原合同约定的数额，是否还应支付工程款并不明确。为此，**要求交通开发公司在欠付工程款范围内承担连带责任的理由因无事实依据而不成立，应不予采纳。**与万港公司没有合同关系，根据合同的相对性原理，**要求其承担责任，缺乏法律依据，应不予支持。

对于吴大军辩称**在施工过程中，违反万港公司和吴大军的要求，违规使用三无车辆，导致对第三人进行赔偿，且建设的工程质量不合格，致业主单位对万港公司及吴大军给予大额罚款，故**无权要求给付工程款等理由，因该主张属另一法律关系，吴大军可另行主张权利。

聂学海经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。

综上，**的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十三条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下：

一、由被告吴大军、聂学海于本判决生效后10日内偿付原告**的劳务费269000元及利息（利息从2015年2月10日起至付清之日止，按月利率2%计算）。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5485元，由被告吴大军、聂学海负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行本判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判长　　吴光辉

审判员　　刘学江

审判员　　刘晓春

二〇一七年十二月十四日

书记员　　刘晓溧