恒晟集团有限公司襄阳分公司与武汉富拓包装技术有限责任公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市汉南区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂汉南民一初字第00306号

原告：恒晟集团有限公司襄阳分公司，住所地：襄阳市高新区锦绣天池香樟苑第3幢1单元1102号。

负责人：陈伯锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：成屹华，该公司员工。

被告：武汉富拓包装技术有限责任公司，住所地：武汉市汉南农场汉银路。

法定代表人：殷继峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：殷奥辉，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡学强，该公司员工。

被告：***，女，1960年1月17日出生，汉族，住武汉市江汉区。

被告：项东辉，女，1982年10月8日出生，汉族，住武汉市黄陂区。

被告：陈露，女，1987年1月14日出生，汉族，住武汉市硚口区。

被告：陈攀，男，1983年5月27日出生，汉族，住武汉市江汉区。

被告：红安县高峰建筑安装工程有限公司，住所地：红安县太平桥镇。

法定代表人：刘争国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：詹芬，该公司员工。

被告：刘争国，男，1963年5月15日出生，汉族，住武汉市黄陂区。

被告：ＸＸ平，女，1954年1月30日出生，汉族，住武汉市江岸区。

原告恒晟集团有限公司襄阳分公司（以下简称恒晟公司）诉被告武汉富拓包装技术有限责任公司（以下简称富拓公司）、***、项东辉、陈露、陈攀、红安县高峰建筑安装工程有限公司（以下简称高峰公司）、刘争国、ＸＸ平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年12月1日立案后，依法适用普通程序进行了审理。因司法改革后人员调整，本院于2016年5月31日变更合议庭组成人员，于2016年7月6日公开开庭进行了第一次审理。原告恒晟公司的委托诉讼代理人成屹华，被告富拓公司的法定代表人殷继峰及其委托诉讼代理人胡学强均到庭参加诉讼。被告***、项东辉、陈露、陈攀、高峰公司、刘争国、ＸＸ平经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本院于2017年5月8日公开开庭进行了第二次审理。原告恒晟公司的委托诉讼代理人成屹华，被告富拓公司的委托诉讼代理人殷奥辉，高峰公司的委托诉讼代理人詹芬均到庭参加诉讼。被告***、项东辉、陈露、陈攀、刘争国、ＸＸ平经传票传唤，无正当理由拒不到庭。原告恒晟公司于2017年5月8日申请撤回对被告刘争国、ＸＸ平的起诉，并提出变更诉讼请求，本院依法予以准许。本院于2017年8月14日公开开庭进行了第三次审理。原告恒晟公司的委托诉讼代理人成屹华，被告富拓公司的委托诉讼代理人殷奥辉，高峰公司的委托诉讼代理人詹芬均到庭参加诉讼。被告***、项东辉、陈露、陈攀经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告恒晟公司诉称：1、解除我公司与被告富拓公司、高峰公司所签订的《建筑工程分包合同》；2、判令被告富拓公司、高峰公司支付工程款24338743.94元（以工程量鉴定为准）及利息（自起诉之日至被告付款之日以年利息10%计算）；3、判令被告高峰公司返还我公司1300000元；4、被告***、项东辉、陈露、陈攀、刘争国、ＸＸ平承担补充赔偿责任；5、诉讼费用由被告承担。原告恒晟公司于2017年5月8日将诉讼请求变更为：1、解除我公司与被告富拓公司、高峰公司所签订的《建筑工程分包合同》；2、判令被告富拓公司、高峰公司支付工程款11101312.04元及利息（自起诉之日至被告付款之日以年利息10%计算）；3、判令被告高峰公司返还我公司1300000元；4、被告***、项东辉、陈露、陈攀承担补充赔偿责任；5、诉讼费用、鉴定费用272065元由被告承担。

事实和理由：2013年9月7日，我公司与高峰公司签订了一份《建筑工程分包合同》，约定我公司分包富拓公司总包给高峰公司的华顶湘口工业园2期工程钢结构厂，同时富拓公司为本合同提供了担保，合同总价款为41000000元。本工程的建设单位为富拓公司，工程名称为华顶湘口工业园，建设地址为汉南区湘口街汉南农场汉银路，施工单位为高峰公司。合同签订后，我公司依约向高峰公司交付了工程保证金1000000元及工程保险费20000元、开工许可证费用182416.37元、第三施工许可证29960.69元，合计1232377.06元，后我公司依约进场施工。2014年10月，因被告富拓公司、高峰公司拖欠土建工程款项，导致土建工程的工人闹事并停工，我公司的工程也无法继续施工，我公司一再催告被告高峰公司提供施工条件，但被告高峰公司一直无法提供，我公司只能停工至今。经我公司内部核算，目前已完成的工程量为24338743.94元。

经2015年11月18日20时查询《全国法院失信被执行人名单信息公布与查询》得知，高峰公司于2015年7月29日被汉南区人民法院列为失信被执行人，富拓公司于2015年10月20日被武汉市中级人民法院列为失信被执行人。再查，富拓公司因建设华顶湘口工业园工程项目，恶意未按合同约定支付施工总承包单位工程款，恶意克扣劳务人员工资被武汉市汉南区城乡建设局进行不良行为记录与公布。据此可见，富拓公司及高峰公司的经营状况已严重恶化，已丧失了支付本工程项目工程款的能力。为此，我公司不得不行使不安抗辩权，依法通知富拓公司、高峰公司提供担保，但富拓公司、高峰公司在合理期限内既未恢复履行能力也未提供适当担保，故我公司可依法解除合同。

被告***、项东辉、陈露、陈攀系富拓公司股东，被告刘争国、ＸＸ平系高峰公司股东。据了解，被告富拓公司的股东***、项东辉、陈露、陈攀，被告高峰公司的股东刘争国、ＸＸ平在公司设立时存在出资不实及抽逃注册资金的行为。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》规定，我公司要求***、项东辉、陈露、陈攀、刘争国、ＸＸ平承担补充赔偿责任有法可依。

被告富拓公司辩称，认为股东不应当承担责任，鉴定费和诉讼费以发票为准，对原告的其他诉讼请求无意见。

被告高峰公司辩称，认为股东不应当承担责任，鉴定费和诉讼费以发票为准，对原告的其他诉讼请求无意见。

被告***、项东辉、陈露、陈攀未到庭，也未提交书面答辩和质证意见。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告恒晟公司提交的证据10、11来源合法、内容真实，系定案的有效证据，本院予以采信。被告富拓公司提交的证据中的情况说明系单方出具，本院不予采信，股东会决议、土地证无法证明被告富拓公司的证明目的，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年9月7日，原告恒晟公司与高峰公司、富拓公司签订了《建筑工程分包合同》，约定恒晟公司分包武汉市汉南区湘口工业园二期钢结构厂房，承包方式为包工包料，工作内容为工程图纸中完成全部钢结构厂房所需工程量，包括钢结构部分材料、制作、运输、安装及防火涂料，不包括土建、水电、总包配套费，合同价款为41000000元，合同工期为90天，开工日期暂定于2013年12月10日，富拓公司为本合同工程款的支付履行提供担保。在达到约定工程节点后，经承包人核准后，承包人应按专用条款约定的时间和方式，向分包人支付工程款（进度款），承包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，分包人可向承包人发出要求付款的通知，若仍不支付，则视为承包人违约。乙方将本项目所有厂房部分完成至封顶（厂房封顶指厂房的钢结构部分主体结构框架完成，附房土建部分屋面板浇筑完成）并验收合同后（注：此项是要求本项目全部厂房土建部分和厂房钢构部分都封顶，因厂房土建部分和钢构部分是两个不同的施工单位施工，因此两家单位必须做好工程的各项相关配合，如钢构工程已封顶，而土建工程没有封顶不予支付工程进度款），甲方再按每月工程进度款（不含设计变更、签证造价）造价的90%向乙方支付工程进度款，但不包括前期工程从开工至厂房结构封顶部分的工程造价；其中甲方将按乙方完成本工程造价到合同价的30%后至本工程厂房部分全部封顶止每月所产生的工程进度款至甲方返还给施工方此费用的时间段按年利率10%支付给乙方相应的财务费用。（财务费用的计算公式如下：如工程造价为1亿，10个月完工，每月完成产值1000万元，工程完成至封顶所需的资金为6000万，工程的造价的30%为3000万，如本工程到竣工时支付工程款至95%，应该计取的财务费用为：1000×0.9×0.1/12×6+1000×0.9×0.1/12×5+1000×0.9×0.1/12×4＝112.5万元）。恒晟公司需在本合同签订三日内，向高峰公司指定账户汇入1000000元整，作为工程履约保证金，在十楼厂房完成封顶后三个工作日内，高峰公司负责返还该保证金（无息）。合同签订后，原告依约进场施工。后因被告资金问题，导致本案工程无法继续施工。2016年6月20日，原告恒晟公司向本院提出工程造价鉴定申请，申请对本案诉争工程进行造价鉴定。经武汉光谷联合产权交易所摇号，选定湖北大有工程咨询有限公司为本案鉴定机构。湖北大有工程咨询有限公司作出造咨字【2017】第0022号《司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定总金额为11101312.04元，其中现场施工完成工程总金额10962179.89元，现场未安装钢构件总金额139132.15元，原告恒晟公司为此支付鉴定费272065元。

另查明，湖北金鑫隆钢构实业有限公司按照原告的委托，分别转账给高峰公司保证金436279元、办证费用46137.37元、施工许可证费用29960.69元，原告另以银行承兑汇票的形式支付给高峰公司700000元，被告高峰公司向原告恒晟公司出具1000000元的收据，载明为湘口二期工程保证金。

又查明，2004年6月18日，被告富拓公司召开股东会，将公司注册资本变更为69000000元，股东陈攀新增投资26215000元，股东陈芬新增投资19355000元，股东沈福蒙新增投资3430000元，变更后股东陈攀、陈芬、沈福蒙、林白的股权分别为53.5%、39.5%、5.55%、1.45%。武汉和平会计师事务所有限责任公司出具了验资报告，载明被告富拓公司已收到陈攀、陈芬、沈福蒙缴纳的新增注册资本合计52828175元，其中49000000元作为实收资本，3828175元作为资本公积，陈攀以无形资产（土地）出资26215000元，陈芬以无形资产（土地）出资19355000元，沈福蒙以无形资产（土地）出资3430000元，其中21873075元无形资产（土地）经由湖北衡平咨询评估有限公司进行了评估，30955100元无形资产（土地）经由湖北永信行评估咨询有限公司进行了评估。2006年11月2日，陈芬将其名下39.5%的股权全部转让给胡娟，沈福蒙将其名下5.55%的股权全部转让给***。2008年3月11日，胡娟将其名下39.5%的股权全部转让给项东辉。2013年1月9日，林白将其名下1.45%的股权全部转让给陈露。

本案争议的焦点：被告***、项东辉、陈露、陈攀是否应当承担补充赔偿责任。

本院认为，原告恒晟公司与高峰公司、富拓公司签订的《建筑工程分包合同》，系三方真实意思表示，合法有效。原告恒晟公司按照合同约定建设工程，但因被告高峰公司、富拓公司原因导致工程停工，现原告要求解除合同，被告高峰公司、富拓公司也同意解除合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，“当事人协商一致，可以解除合同”，对于原告要求解除上述《建筑工程分包合同》的诉讼请求，本院依法予以支持。现原告要求被告高峰公司返还工程保证金、工程保险费、开工许可证费用、第三施工许可证等合计1300000元，虽然被告高峰公司、富拓公司均无异议，但原告提供的证据仅能证明原告支付了1212377.06元（436279元+46137.37元+29960.69元+700000元），对此部分费用被告高峰公司应当予以返还，其余87622.94元无事实和法律依据，本院不予支持。

原告恒晟公司已完成的工程量，依据上述鉴定意见书为11101312.04元，被告高峰公司、富拓公司对此鉴定结论均无异议，本院依法予以确认，被告高峰公司应当就原告恒晟公司已完成的工程部分向其支付工程款。原告主张按年利息10%的标准要求被告富拓公司、高峰公司支付工程款利息（自起诉之日至被告付款之日），其理由为上述《建筑工程分包合同》中约定了财务费用为10%，但原告并未举证证明工程封顶及完成情况，且财务费用并非迟延支付工程款的利息，上述《建筑工程分包合同》实际并未约定迟延支付工程款的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，被告高峰公司应以11101312.04元为本金，从原告起诉之日即2015年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告恒晟公司支付利息。上述《建筑工程分包合同》已约定被告富拓公司为本合同工程款的支付履行提供担保，被告富拓公司应在被告高峰公司支付本案工程款及利息的范围内承担连带赔偿责任。

虽然武汉和平会计师事务所有限责任公司出具了验资报告，载明被告富拓公司已收到陈攀、陈芬、沈福蒙缴纳的新增注册资本合计52828175元，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”，现被告富拓公司、***、项东辉、陈露、陈攀均无法举证证明上述无形资产（土地）已完成变更登记手续，且验资报告中明确记载评估的土地系两块，但被告富拓公司现仅举证一个土地证拟证明上述股东已完成缴纳出资的义务，也未提供相应的土地合并变更登记手续，对于被告高峰公司、富拓公司认为股东已完成出资义务的主张，本院依法不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十九条第一款的规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，被告陈攀应在26215000元、项东辉在19355000元、***在3430000元的范围内，对被告富拓公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。原告恒晟公司要求被告陈露承担补充赔偿责任，被告***、项东辉、陈露、陈攀互负连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十九条第一款、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、解除原告恒晟集团有限公司襄阳分公司与被告武汉富拓包装技术有限责任公司、被告红安县高峰建筑安装工程有限公司签订的《建筑工程分包合同》；

二、被告红安县高峰建筑安装工程有限公司向原告恒晟集团有限公司襄阳分公司支付工程款11101312.04元及利息（以11101312.04元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年12月1日计算至应付之日止），于本判决生效之日起十日内一次性付清，被告武汉富拓包装技术有限责任公司在被告红安县高峰建筑安装工程有限公司支付工程款及利息的范围内承担连带赔偿责任；

三、被告红安县高峰建筑安装工程有限公司返还原告恒晟集团有限公司襄阳分公司保证金、开工许可证费用、第三施工许可证费用合计1212377.06元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；

四、被告陈攀在26215000元、被告项东辉在19355000元、被告***在3430000元的范围内，对被告武汉富拓包装技术有限责任公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；

五、驳回原告恒晟集团有限公司襄阳分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费96208元，由原告恒晟集团有限公司襄阳分公司负担526元，由被告红安县高峰建筑安装工程有限公司负担95682元。鉴定费272065元，由被告红安县高峰建筑安装工程有限公司负担。公告费1890元，由被告***、项东辉、陈露、陈攀负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期届满七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　朱　俊

人民陪审员　　李启发

人民陪审员　　肖有武

二〇一七年九月二十八日

书　记　员　　姚卓珣

附录：

原告恒晟公司证据清单：

1、建筑工程分包合同复印件，拟证明原告与富拓公司及高峰公司的权利义务关系；

2、建筑工程施工许可证复印件（无原件），拟证明建设单位为富拓公司，施工单位为高峰公司；

3、执行裁定书（最高院网络下载，无公章）、失信被执行人公布、告知书复印件，拟证明富拓公司与高峰公司经营状况严重恶化，丧失了支付本工程项目工程款的能力，丧失商业信誉；

4、函、EMS快递单及邮件查询复印件，拟证明原告已履行通知义务；

5、收据、汇款凭证（即电子回单）、转款委托书4份、转款证明复印件，拟证明原告委托湖北金鑫隆钢结构实业有限公司支付给富拓公司及高峰公司的款项；

6、合同预算编制说明、合同预算造价汇总表复印件，拟证明工程总量为4100万元；

7、工程量汇总表复印件，拟证明原告已完成24338743.94元的工程量；

8、企业信用信息公示复印件，拟证明***、项东辉、陈露、陈攀为富拓公司股东，刘争国、ＸＸ平为高峰公司股东；

9、2张承兑汇票（700000元）和四张交通银行湖北省分行转账凭证（512377.06元）复印件，拟证明付款情况；

10、工商部门的查询材料复印件，拟证明被告于2004年增资4900万元，以土地来出资，根据公司注册资金登记管理条例的规定，未过户的视为虚假出资，被告并未进行土地过户变更；

11、转账记录复印件、评估费发票四张，拟证明本案鉴定费272065元。

被告富拓公司证据清单：

关于土地证的情况说明复印件、土地证复印件、股东会决议复印件，拟证明股东以土地出资且已到位，当时为了做工业园区，必须统一规划，所以向土地部门申请合并成了一个证。