宁波海王星装饰园林广告有限公司、宁波市海曙区洞桥镇人民政府、宁波市海曙区综合行政执法局城乡建设行政管理:房屋拆迁管理(拆迁)一审行政判决书

浙江省宁海县人民法院

行 政 判 决 书

（2018）浙0226行初132号

原告宁波海王星装饰园林广告有限公司（统一社会信用代码：913302831448412397），住所地浙江省宁波市奉化区岳林街道岳林东路19号。

法定代表人童海啸，男，总经理。

被告宁波市海曙区洞桥镇人民政府（统一社会信用代码：11330212002971783D），住所地浙江省宁波市海曙区洞桥镇章远路150号。

法定代表人陈学芳，男，镇长。

出庭应诉负责人应功明，男，副镇长。

委托代理人徐平华，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

被告宁波市海曙区综合行政执法局（统一社会信用代码：113302037394622709），住所地浙江省宁波市海曙区雅戈尔大道1号。

法定代表人王志刚，男，局长。

出庭应诉负责人傅丹，女，副局长。

委托代理人黄勇民（特别授权代理），男，宁波市海曙区综合行政执法局工作人员。

委托代理人沈利利（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。

原告宁波海王星装饰园林广告有限公司（以下简称海王星公司）因不服被告宁波市海曙区洞桥镇人民政府（以下简称洞桥镇政府）与被告宁波市海曙区综合行政执法局（以下简称海曙综合执法局）于2018年5月2日强制拆除原告的广告设施行为，于2018年9月13日向本院提起行政诉讼及行政赔偿诉讼。本院于2018年9月18日分别立案并合并审理，于2018年9月19日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年1月21日公开开庭审理了本案。原告海王星公司的法定代表人童海啸，被告洞桥镇政府的出庭应诉负责人应功明及委托代理人徐平华，被告海曙综合执法局的出庭应诉负责人傅丹及委托代理人黄勇民、沈利利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告海王星公司起诉称：一、原告广告设施属合法设置。原告设置在海曙区（原××鄞州区）洞桥镇鱼山村山脚坡的T型户外广告设施建于2004年11月，广告场地系原告向洞桥镇租用，双方签订了土地租赁协议及续租协议。广告设施设置选址经原鄞州区公路部门确认，符合《浙江省公路路政管理条例》公路两侧建筑控制区（国道不小于20米）及《宁波市户外广告管理条例》公路留地的相关规定。原告向洞桥镇城镇建设办公室和城建规划办公室提出建设项目选址申请，经同意上报至鄞州区规划局，由鄞州区测绘院测绘确认定点，鄞州区规划局审批同意设置并核发建设工程规划许可证。原告在涉案广告设施上发布广告均以该建设工程规划许可证向工商部门办理广告内容发布登记或备案手续。二、被告强拆行为违法。2018年5月，被告强制拆除原告合法设置的广告设施，拆除前未作调查，未经听证，剥夺原告陈述和申辩权利，亦未通知原告，显属违法。综上，请求法院确认被告强制拆除原告设置在洞桥镇山脚坡的大型T型广告设施的行为违法，并确认被拆除的广告设施合法。

原告海王星公司向本院提交了以下证据：

1.《土地租赁协议》、《土地续租协议书》复印件各1份，用以证明广告场地系原告向洞桥镇合法租用的事实；

2.《浙江省鄞县建设项目选址意见书申请表》、《关于要求设置T型立柱广告的报告》、《建设工程规划许可证（副本）》及附图复印件各1份，用以证明涉案广告设施的设置经合法审批的事实；

3.《宁波市户外广告登记申请表》、《户外广告样件》复印件各1份，用以证明原告在涉案广告设施上发布广告均向工商部门办理广告内容发布登记或备案手续的事实；

4.现场照片1张，用以证明被告强制拆除涉案广告设施的事实；

5.交涉照片2张、谈话录音光盘2张及谈话内容的文字记录4份、谈话备忘1份，用以证明原告在涉案广告设施被强拆前后与被告交涉情况的事实；

6.鄞州区测绘院收取放样费发票复印件1份、海曙区洞桥镇土地利用总体规划图照片1份、鱼山村临214省道沿线房屋建设状况照片12张、航拍鱼山村临214省道沿线实景俯视图2张、被拆除广告设施立柱底部残骸照片2张，用以证明涉案广告设施设置点由鄞州区规划局委托测绘院指定放样，原告合法租用农村建设用地，未占用林地，无需办理农用地转用审批手续的事实。

被告洞桥镇政府答辩称：2015年8月6日，被告向原告作出《违法建筑告知书》及《限期拆除通知书》，责令其于2015年8月11日前自行拆除位于鱼山村违法设置的广告牌，但原告未自行拆除。2015年8月14日，被告发出《强制拆除公告》，通知原告在公告发布之日起5日内拆除，逾期将组织人员进行强拆。2018年4月20日，被告分别向宁波市规划局海曙分局、宁波市国土资源局海曙分局致函，请求对涉案广告设施合法性进行确认。同年4月24日，宁波市规划局海曙分局复函，认定涉案广告设施属违法建筑，应予拆除。同年4月28日，宁波市国土资源局海曙分局出具《土地合法性认定意见书》，认定原告通过租赁集体土地形式占用林地设置广告牌，属非法占地行为。因此，被告是在规划和国土部门对涉案广告设施违法性作出认定的前提下进行拆除。2018年5月2日上午，被告委托鱼山村村委书记王云祥电话通知原告将组织人员对涉案广告设施实施拆除。原告到达拆除现场并未进行阻止，只提出涉案广告设施合法及赔偿要求。综上，被告拆除涉案广告设施符合法律规定，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告洞桥镇政府向本院提交了以下证据及依据：

1.《林权证》、《森林、林木、林地状况登记表》复印件各1份，用以证明涉案广告设施建造在鱼山村林地上的事实；

2.《违法建筑告知书》、《限期拆除通知书》、《强制拆除公告》复印件各1份，用以证明被告在强制拆除前履行了通知及公告义务的事实；

3.《关于对鱼山村高炮广告土地合法性认定的报告》、《关于要求认定鱼山村高炮广告（构筑物）的函》复印件各1份，用以证明被告分别向国土和规划部门申请确认涉案广告设施合法性的事实；

4.宁波市国土资源局海曙分局出具的《土地合法性认定意见书》及宁波市规划局海曙分局作出的《关于〈要求认定鱼山村高炮广告（构筑物）的复函〉》复印件各1份，用以证明涉案广告设施经国土和规划部门确认违法的事实；

5.王云祥证人证言1份，用以证明2018年5月2日，被告委托其电话告知原告公司法定代表人将对涉案广告设施实施拆除的事实。

被告洞桥镇政府向本院提交了作出被诉行政行为的依据为：甬规字［1997］9号《关于明确户外广告设施规划审批办法的通知》，用以说明宁波市规定户外广告构筑物使用期限为2年，到期一般应予拆除。

被告海曙综合执法局答辩称：一、涉案广告设施系由洞桥镇政府组织实施拆除，被告未实施拆除行为，不是本案适格被告。洞桥镇城管中队队长王猛确实出现在现场，据了解系洞桥镇政府电话通知其到现场了解情况，王猛当日并未着制服，也未带领其他执法人员一同到现场，原告据此认定被告共同组织实施拆除，依据不足。二、涉案广告设施属违法建筑，应予拆除。涉案广告设施规划许可早已届满，原告未申请办理延期使用手续，且所占土地为农用地，依法应办理农用地转用审批手续而未予办理，属违法建筑，依法应予拆除。

被告海曙综合执法局未向本院提交证据。

经庭审质证，本院对原、被告提供的证据认定如下：

原告提供的证据，被告洞桥镇政府对证据1真实性无异议，合法性有异议，认为原告通过租赁集体土地的形式占用林地设置广告设施，未经用地审批，属非法占地；对证据2真实性无异议，合法性有异议，认为建设工程规划许可证载明验收合格后凭副本领取正本，原告不能提供正本说明该许可仅为临时许可，原告逾期未办理延期使用手续，应属违法；对证据3真实性无异议，合法性有异议，认为核准登记有效期仅为1年，自2004年5月22日起至2005年5月21日止，原告未提供此后的审批材料；对证据4真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明被告拆除行为违法；对证据5关联性有异议，认为即使谈话内容真实，国土、规划部门已对涉案广告设施违法性作出认定，故该证据不能证明被告拆除行为违法；对证据6关联性和证明目的均有异议，认为不能证明涉案广告设施的合法性。被告海曙综合执法局质证意见与被告洞桥镇政府一致，补充意见认为证据4现场照片中洞桥镇城管中队队长王猛身穿便装，系受洞桥镇政府指派到现场了解情况，并不代表综合执法局去现场执法，且从照片看其他人员均不是本局工作人员，原告仅凭该照片不能证明被告组织实施了拆除行为。本院认为，因两被告对证据1-5的真实性不持异议，故对该证据的真实性予以确认，证据6原告用以证明涉案广告设施占地类别为农村建设用地而非林地，本院认为，经土地勘测确定界址点并套合涉案土地所在乡镇的土地利用总体规划图后才能确认涉案土地类别，故无法采信该证据。

被告提供的证据1，原告对三性均有异议，认为该权证为复印件，且涉案广告设施设置在林地范围外；被告提供的证据2，原告对合法性有异议，认为涉案广告设施用地系合法租用，设置亦经规划许可，并非违法建筑，三份文书系2015年8月14日一次性交给原告的，距2018年5月2日实施强拆行为有2年8个月，显属违法；被告提供的证据3，原告对真实性、合法性均有异议，认为该证据系被告实施强拆行为后为掩盖违法性而制作的；被告提供的证据4，原告对合法性有异议，认为广告设施不属于《土地管理法》规定的建筑物、构筑物，《广告法》和《宁波市户外广告管理条例》均未规定户外广告设施要办理用地审批手续，涉案广告设施取得规划部门核发的建设工程规划许可证，该证并无载明有效期限内容，应为永久性许可，原告在涉案广告设施上发布广告均以该许可证向工商部门办理广告内容发布登记或备案手续，且土地、规划部门作出违法认定时并未遵守法定程序，故不能作为认定涉案广告设施违法的依据；被告提供的证据5，原告对合法性有异议，认为被告并非事前通知，而是先拆除后告知，程序违法。被告2对上述证据均无异议。本院对上述证据的真实性予以确认，其均用以证明被告洞桥镇政府实施强制拆除行为的合法性，该合法性问题为本案争议焦点，本院将在说理部分综合阐述。

经审理查明：2004年3月，原告与宁波市鄞州区洞桥镇（现因行政区划调整为宁波市海曙区洞桥镇）签订《土地租赁协议》，约定租用鱼山村山坡脚地作为广告场地，租期十年。2004年5月，原告向宁波市鄞州区规划局申请在洞桥镇山坡脚地设置一座T型立柱广告，并于同年5月18日取得该局核发的（2004）浙规工证026172号《建设工程规划许可证》。同年5月21日，原告取得宁波市工商行政管理局鄞州分局户外广告设置的核准登记，有限期为2004年5月22日至2005年5月21日。后原告在洞桥镇山坡脚地设置了一座T型立柱广告牌。2014年5月，原告与洞桥镇续签了土地租赁协议，租期五年。2018年5月2日，被告洞桥镇政府强制拆除了涉案广告设施，且被拆除的广告牌体未返还原告。

本院认为，本案的争议焦点为：一是被告海曙综合执法局是否共同组织实施了拆除涉案广告设施的行为。原告认为涉案广告设施由两被告共同组织实施，被告洞桥镇政府自认实施了拆除行为，而海曙综合执法局否认参与被诉强制拆除行为。本院认为，原告提供的现场照片中虽出现洞桥镇城管中队队长王猛，但其当时并未穿着制式服装并佩戴标志标识，现场亦未有其他综合执法局人员出现，在原告未能进一步举证证明王猛及其他海曙综合执法局工作人员在现场有拆除行为的情况下，本院认为海曙综合执法局共同实施被诉强制拆除行为依据不足，故海曙综合执法局并非本案的适格被告。审理过程中，原告始终认定被告海曙综合执法局为本案适格被告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项的规定，原告对被告海曙综合执法局的起诉应予驳回。二是被告洞桥镇政府强制拆除行为是否合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序，即行政强制须遵循合法性原则。本案被告洞桥镇政府未在法定期限内提供被诉强制拆除行为具有合法性的有效证据及依据，依法应予撤销。鉴于被诉行为是事实行为且已实施完毕，不具有可撤销内容，故确认违法。对原告要求确认涉案广告设施合法性的诉请，本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件是对行政行为是否合法进行审查，故确认涉案广告设施合法性不属于行政案件审查范围，鉴于原告同时提起行政赔偿之诉，本院将在行政赔偿案件中就原告是否具有值得保护的权益进行阐述。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、驳回原告宁波海王星装饰园林广告有限公司对被告宁波市海曙区综合行政执法局的起诉；

二、确认被告宁波市海曙区洞桥镇人民政府于2018年5月2日强制拆除原告宁波海王星装饰园林广告有限公司位于宁波市海曙区洞桥镇鱼山村的1座T型立柱广告设施的行为违法；

三、驳回原告宁波海王星装饰园林广告有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费50元，由被告宁波市海曙区洞桥镇人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日预交，逾期不交，作放弃上诉处理。

审　判　长　　秦　沓

人民陪审员　　王红素

人民陪审员　　仇毓秀

二〇一九年三月十五日

代书　记员　　徐晓晓

附本案适用的法律、法规：

一、《中华人民共和国行政强制法》

第四条行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

二、《中华人民共和国行政诉讼法》

第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。

第七十四条……

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

……

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》

第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：

……

（三）错列被告且拒绝变更的；

……