程永调、浙江省二建建设集团有限公司与浙江省二建钢结构有限公司、罗立新建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏07民终2213号

上诉人程永调、浙江省二建建设集团有限公司（以下简称为二建集团）因与被上诉人浙江省二建钢结构有限公司（以下简称为二建钢结构公司）、罗立新建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初5511号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人程永调上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将二建集团应承担的30%行政罚款责任转嫁给上诉人，并从应归还的履约保证金中扣款判决错误应予纠正。1.上诉人采购材料被骗负有一定的责任，但采购方案是经二建集团审核确认后实施的，二建集团未尽到审核、督查等管理责任，也负有并应承担相应的责任。2.2016年2月17日涉案行政处罚决定书出现后，60天内可提出行政复议，上诉人有异议，认为其和二建集团都被供货商骗了，应依法维权提出书面异议，但二建集团未予准许。导致现今状况。对于处罚额的分担，二建集团项目部领导裁定，由上诉人承担70%，二建集团项目部承担30%，上诉人表示接受，但二建集团必须同意上诉人维权向法院起诉索赔。3.事后上诉人积极向法院诉讼，向供货商索赔，并将索赔获得的354900元执行款汇入二建集团公司账户，履行了承担70%的责任。二、一审法院将已付应付的工程进度款也纳入履约保证金扣款是重复支付，二审应予纠错。1.已支付的150000元和法院判决后，应支付的93838元系购货合同款，属于工程款进度往来款范畴，不属于履约保证金范围2.上述款项是二建集团从应付给上诉人的工程进度款中列支的，与二建集团归还履约保证金是两个不同的法律关系，况且双方已对该款做过处置，现重复扣款是判决错误。三、上诉人与二建钢结构公司项目部签订的合同合法有效，一审法院判定二建钢结构公司不承担责任显然判决错误。1.上诉人是二建集团录用了几十年的，具有一定安装资质的项目经理，参加过多项国家重点工程建设，并承包括多项安装工程，完全具备施工企业内部承包、管理工程的资质。2.上诉人是与二建钢结构公司设立的工程项目部签订施工合同，合法有效，且法律无明文禁止企业内部员工对专业工程的分包。四、一审法院对逾期利息的判决不当，逾期归还，保证金应当参照建设工程总包合同支付逾期利息。五、一审庭审程序不当，导致判决错误。上诉人在一审庭审中针对对方提出的有关行政罚金事宜，明确指出本案的争议是返还履约保证金纠纷，在施工过程中发生的其他责任纠纷与本案毫无关联性，上诉人对3911号诉讼材料、4226号民事判决书、1418号民事判决书没有质证，一审法院采用未质证的资料，程序适用不当，按另外法律关系的判决结果来评判本案的适用显然错误，应予以纠正。综上一审法院对本案部分事实认定错误，法律关系把握不准，造成判决错误，恳请二审法院查明事实，依法改判。

上诉人二建集团及被上诉人二建钢结构公司答辩称：被上诉人二建集团与二建钢结构公司认为我方不应当对履约保证金承担返还责任，上诉人因其过错导致损失，不能在本案中审理。 被上诉人罗立新答辩称:我原先项目的水电安装工程分包给程永调，有100多万的差价，所以我收了其履约保证金。 上诉人二建集团上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回程永调的诉讼请求，一、二审诉讼费由程永调承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人或二建钢结构公司对涉案的保证金无直接付款责任。涉案保证金是罗立新以自己名义向程永调擅自收取，与上诉人无关。上诉人或二建钢结构公司并无退还责任。正因为此，在2014年7月14日签订的补充协议中，才明确上诉人对程永调缴纳的该笔保证金仅是协助，而无直接退还义务。同时，程永调在一审起诉时，也是直接将罗立新列为被告，要求罗立新退还保证金。一审也查明程永调与罗立新之间是分包关系，是罗立新实际收取了程永调的保证金。因此，本案中对于程永调的保证金负有退还义务的主体应是罗立新。罗立新收取保证金的行为不构成表见代理，也不构成职务行为。一审判决要求上诉人对该款项承担退款责任明显与客观实际不符，与各方约定不符。与一审查明的事实也自相矛盾。2.一审判决适用法律错误，一审判决以上诉人与罗立新之间存在转包关系，进而认定上诉人对于罗立新自行收取的保证金承担连带退款责任，不符合法律规定。民法总则规定，连带责任由法律规定或者当事人约定，本案中上诉人与程永调、罗立新之间从未就返还保证金的连带责任作出过约定，相反，根据补充协议，各方当事人之间明确上诉人仅负协助退还保证金的义务，没有直接付款义务，更无连带退款义务。另一方面现行法律也没有规定被转包人应对转包人自行收取保证金承担连带责任。3.履约保证金是履约担保，履约保证金在性质上是现金担保。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判。 上诉人程永调答辩称：1.保证金支付的惯例是施工单位向建设单位交纳，本案二建集团为涉案工程的总包单位，实际享受了交纳履约保证金的利益。2.一审法院已经查明钢结构公司、二建集团委托的涉案工程的协调管理，且二建钢结构公司于2014年7月14日与程永调签订的补充协议已经认可程永调交纳了保证金的事实。因此，一审判决二建集团公司承担连带责任，并无不当。3.履约保证金的本质是对工程履约情况的担保，涉案工程的发包单位已经将保证金退还二建公司，说明工程在履约过程中已经完成了合同的履行义务。 被上诉人二建钢结构公司答辩称：同二建集团意见。 被上诉人罗立新答辩称:这个保证金应该由二建集团和钢结构公司来支付，工程款至今才付了我们1400万。

程永调向一审法院起诉请求：1.二建集团、二建钢结构公司及罗立新归还履约保证金750000元，并承担逾期利息（以750000元为基数，按每日万分之五，从2017年1月19日计算至实际给付之日），程永调在庭审中明确要求二建钢结构公司承担还款责任，二建集团、罗立新承担连带责任；2.二建集团、二建钢结构公司及罗立新承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实： 一、2012年1月18日，新乐电器（江苏）有限公司（以下简称为新乐公司）与二建集团签订《建设工程施工合同》，将新乐连云港灌云工业园项目发包给二建集团施工，工程范围包括总装厂房、模塑厂房（含办公用房）及附属用房、室外工程、土建、钢结构、安装等综合验收之前的所有施工，合同价款5289.514万元，合同约定本工程不得转包或擅自分包。 2012年3月1日，二建钢结构公司与罗立新签订《工程内部承包协议》，约定工程承包范围与2012年1月18日新乐公司与二建集团签订《建设工程施工合同》中工程承包范围一致，合同价款为3500万元，罗立新需按照双方确认的土建和安装结算造价上缴二建钢结构公司4%的管理费（税金代扣代缴）。 罗立新与二建集团、二建钢结构公司之间不存在劳动合同关系，罗立新相关社会保险均是通过另一公司交纳。 2012年5月10日，罗立新以浙江省二建建设集团有限公司钢结构分公司连云港灌云项目部名义（甲方）与程永调签订《工程内部承包合同》，约定工程名称为新乐电器连云港灌云工业园项目，承包范围为施工图内给排水、电气、消防报警、空调、压缩空气等安装工程，包括技术联系单、工程签证单的安装内容，工程质量达到国家施工验收规范合格标准，合同暂定造价为1500万元。程永调按双方确认的结算造价上缴4%的管理费（税金代扣代缴），程永调可提供材料发票和工人工资表抵扣，2%的配合费（含起吊设施施工、脚手架、临时设施、水电费、临时配电箱等）。工程款支付按总合同执行。程永调向甲方支付履约保证金（合同总价的5%）75万元整，合同签订后一周内支付到甲方账户（农业银行连云港市开发区支行罗立新6228451050035207117），履约保证金待工程验收合格业主返还后归还（无息）。罗立新在该合同中加盖“浙江省二建建设集团有限公司新乐连云港灌云工程技术资料专用章”。 二、2012年5月15日、5月18日，程永调按照《工程内部承包合同》约定分别向罗立新，通过银行转账方式支付15万元、60万元。罗立新向程永调出具收到水电安装工程保证金75万元的收条。 三、2014年7月14日，二建钢结构公司（甲方）、浙江二建新乐电器连云港灌园项目部（乙方）、程永调（丙方）签订《关于新乐电器连云港灌云工业园项目水电等安装工程结算等相关事项的补充协议》，载明由于原合同执行过程中出现了状况，为保证工程的顺利进行，经甲乙丙三方共同协商达成协议如下：1.在2012年5月10日程永调与浙江二建新乐连云港灌云项目部签订的内部承包合同的基础上，甲方同意丙方就水电等安装工程单独结算，自负盈亏。2.同意丙方的承包范围内不包括高低配，但丙方协助进行技术和资料的管理，高低配实际发生的费用与结算价格的差价，三方平均分配承担。3.甲方承诺由丙方支付给原土建分包人罗立新的75万工程保证金，在业主退还保证金的同时由甲方退协助退还给丙方，其他条款按照原合同执行。 四、2015年5月20日，二建集团承包工程经过竣工验收合格。2012年1月12日，二建集团通过银行转账方式向新乐公司交纳保证金2645000元。2017年1月19日，新乐公司将该笔保证金退还二建集团。 五、2016年2月17日，灌云县市场监督管理局对二建集团作出行政处罚决定书，因程永调在进行新乐公司水电安装工程施工过程中，从案外人泰兴市森源配电制造有限公司处购买的配电箱中使用的电器配件，系假冒上海精益公司黑猫牌电器元件，决定对二建集团作出行政处罚：1.责令停止侵权行为；2.没收侵犯上海精益公司注册商标专用权的电器元件；3.罚款67.6万元上缴国库。2016年3月18日，二建集团实际交纳罚款507000元。二建集团向本院提起诉讼，要求泰兴市森源配电制造有限公司赔偿经济损失507000元及利息。经一审法院审理作出（2017）苏0723民初2204号民事判决书，认为泰兴市森源配电制造有限公司应承担二建集团损失507000元70%的责任，即354900元。泰兴市森源配电制造有限公司不服该判决书，上诉至连云港市中级人民法院，该案经审理作出（2017）苏07民终4226号民事判决书，驳回上诉，维持原判。泰兴市森源配电制造有限公司赔偿款354900元已付至二建集团。2019年2月20日，泰兴市森源配电制造有限公司诉至一审法院，陈述因更换新乐电器项目中使用的假冒电器元件，二建集团仅支付货款190000元，尚余93838元货款未付，故要求二建集团给付剩余货款。经一审法院审理作出（2019）苏0723民初1418号民事判决书，判决二建集团向泰兴市森源配电制造有限公司给付货款93838元。该判决已发生法律效力。二建钢结构公司庭后回复该案已付款190000元中150000元系由二建钢结构公司支付。

一审法院认为，二建集团与新乐公司签订《建设工程施工合同》后，由二建集团子公司二建钢结构公司以签订《工程内部承包协议》的名义将工程承包给罗立新。经核实，罗立新与二建集团、二建钢结构公司之间均不存在劳动合同关系，上述《工程内部承包协议》名为内部承包，实为工程转包。罗立新又以浙江省二建建设集团有限公司钢结构分公司连云港灌云项目部名义与程永调签订《工程内部承包合同》分包部分工程，上述两份《工程内部承包协议》及《工程内部承包合同》因违反国家法律、行政法规禁止性规定，均应认定为无效合同。 程永调分包工程已经过实际施工并经过竣工验收合格，其作为该部分工程的实际施工人，主张要求退还已缴纳的履约保证金750000元。按照本案涉及合同中关于工程质量的要求均是要达到国家施工验收规范合格标准。程永调交纳的履约保证金应是对工程质量和合同履行的综合保证。涉案工程虽在2015年5月20日经过竣工验收合格，但在2016年2月因程永调购买使用假冒伪劣产品被行政机关予以相应处罚。使用假冒伪劣产品已经造成一定损失，该部分实际损失的发生系由程永调造成，应由其承担相应责任。损失包括二建集团交纳的罚款507000元，此款项经过法院审理已经确定由二建集团自担30%的责任，即152100元。也包括经过（2019）苏0723民初1418号民事判决书确认的190000元已付款和93838元尚欠货款的支付责任，190000元中有150000元为二建钢结构公司支付，93838元货款已经由生效判决二建集团承担。上述款项中由二建集团已经承担和确定承担的数额合计为395938元（152100元+150000元+93838元），该款应从程永调交纳的履约保证金中予以扣除，剩余应付保证金为354062元。关于逾期利息，按照本案涉及保证金退还的相关条款约定综合来看，保证金应是在业主退还保证金时无息退还，部分损失因尚未处理完毕，一审法院仅支持以354062元为基数，从2017年1月20日新乐公司退还保证金之日次日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日。 关于履约保证金的退还责任承担主体，二建集团认可二建钢结构公司受其指派在涉案工程项目中进行协调管理，该种指派协调管理行为属于委托代理行为，相应行为后果均应由委托人二建集团承担。罗立新与程永调之间形成分包关系，并实际收取程永调交纳的履约保证金，应向程永调承担保证金退还责任。二建集团与罗立新之间形成违法转包关系，应与罗立新连带承担保证金退还责任。二建钢结构公司在本案中不承担责任。 综上，罗立新应向程永调退还保证金354062元及利息，二建集团就此承担连带责任。 为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、罗立新于判决生效之日起十日内退还程永调保证金354062元及利息（以354062元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年1月20日计算至实际给付之日）；二、二建集团对上述债务向程永调承担连带责任；三、驳回程永调其他的诉讼请求。案件受理费11300元，由程永调负担4690元，由罗立新、二建集团连带负担6610元（程永调已预交，由罗立新、二建集团与判决主文一并向程永调履行）。

本院认为，对于上诉人程永调提出的采购方案是经二建集团审核确认后实施的，二建集团未尽到审核、督查等管理责任，也负有并应承担相应的责任的上诉理由，经查，程永调二审提供的二建钢结构公司合同盖印评审记录单系该公司合同用印的流程单，不能确认由泰兴市森源公司供应材料系由二建集团审核确认，并且其提供的工程联系单复印件上载明的是建设单位意见：低压配电箱采用泰兴市森源牌，而上诉人程永调从案外人泰兴市森源配电制造有限公司处购买的配电箱中使用的电器配件，系假冒上海精益公司黑猫牌电器元件，并非该公司生产的森源牌配件，故一审法院认定因此产生的罚款中，由生效判决确认由二建集团实际承担的152100元损失，应当由上诉人程永调承担并无不当。故此上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 对于上诉人程永调提出的一审法院将已付应付的工程进度款也纳入履约保证金扣款是重复支付的上诉理由，经查，二建钢结构公司已经支付的150000元及以及生效判决其尚欠的93838元均属于工程款范畴，因二审期间各方均确认上诉人程永调与罗立新之间，罗立新与二建钢结构公司之间以及二建集团与新乐公司之间的工程款均没有结算，且二建集团与新乐公司之间的工程款纠纷正在诉讼阶段，故二建钢结构公司对于上述两笔款项可在各方工程款结算中另行主张权利。故此上诉理由成立，本院依法予以采纳。 对于涉案保证金的返还主体，经查，二建集团一审中自认二建钢结构公司系其在涉案工程中的委托代理人，相应行为的后果由二建集团承担。依据与二建钢结构公司之间的协议，罗立新应当向二建钢结构公司缴纳合同总价的5%作为履约保证金，但是罗立新收取上诉人程永调的750000元保证金后，虽然没有将该保证金交给二建钢结构公司，但是按照二建钢结构公司相关人员指示将这笔钱向灌云县质监站和安某站缴纳了涉案工程的农民工保证金和安全保证金，因上述两笔费用应由工程承包方缴纳，而涉案工程的承包方系二建集团，故应当视为罗立新代二建集团缴纳的农民工保证金和安全保证金，罗立新以代缴上述费用的方式向二建钢结构公司缴纳了履约保证金。依据二建钢结构公司与浙江二建新乐电器连云港灌云项目部、程永调三方签订的补充协议第三条约定，对于涉案保证金，二建钢结构公司作为二建集团代理人承诺在新乐电器公司退还保证金的同时由其协助退还程永调。故二建集团收到新乐公司退回的履约保证金后，对涉案保证金负有返还义务。罗立新作为程永调的合同相对方及涉案保证金实际收取者，对涉案保证金亦负有返还义务。综上，一审法院判决二建钢结构公司不承担责任，罗立新与二建集团对涉案保证金承担连带返还责任并无不当。故上诉人程永调提出二建钢结构公司应当承担责任的上诉理由及上诉人二建集团提出的其不应当承担连带退还责任的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。 对于涉案保证金逾期退还的利息，因涉案的工程相关合同及协议均约定该保证金系工程验收合格业主返还后无息退还，故一审法院按照业主即新乐公司向二建集团退还保证金的时间，从次日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并无不当。但是因利率市场化改革，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起于每月20日（遇节假日顺延）9点30分公布贷款市场报价利率。故从2019年8月20日起贷款利率的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 对于上诉人程永调提出的一审法院程序不当的上诉理由，经查，双方举证及一审法院采信的证据均经一审庭审质证，一审程序并无不当。此上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

本院二审期间，上诉人程永调向本院提交：1.二建钢结构公司合同盖印评审记录单一份，灌云县市场监督管理局行政处罚告知书一份，二建集团与江苏云港律师事务所签订的委托代理合同一份，听证答辩状一份及灌云县市场监督管理局行政处罚决定书一份，证实泰兴市森源公司供应的材料是经过二建钢结构公司在发包人指定的品牌中选定的，钢结构公司对森源公司供货行为进行了审查，并进行了审批，且在灌云县市场监督管理局拟对二建集团作出行政处罚时，程永调以二建集团的名义与云港律师事务所签订合同，委托律所对其处罚行为提供法律服务，程永调已经尽到了审慎尽责的义务，且在行政处罚决定书作出之后，程永调多次要求二建集团作出行政复议，但是二建集团予以拒绝，致使本案二建公司被处罚50.7万余元，因此，一审判决将二建集团受行政处罚30%的责任即152100元，完全判由程永调承担，与事实严重不符。2.上诉人程永调的代理人马江与二建集团的委托代理人杨洪军的微信聊天截图打印件四张，证实在杨洪军发给马江的微信聊天记录中，已经将一审判决所认定的15万元货款作为二建集团的已付工程款，因此，一审判决将15万从保证金中抵扣，构成了重复计算。3.二级建造师执业资格证书、二级建造师注册证书、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书、高级工程师资格证书，证实程永调曾是二建集团录用的项目经理，在二建集团已向业主单位提供备选供应商，且程永调自身作为涉案工程实际施工人的情况下，程永调主观上不具有损坏二建集团利益的故意，客观上已不具有仅凭肉眼就能分别森源公司供货为假冒伪劣的可能。4.工程联系单复印件一份，证实泰兴市森源公司是二建集团提供给业主单位的材料供应商备选之一，二建集团已经对森源公司进行了审查，且最终也是由业主单位决定选用森源公司材料，而非程永调单独自行决定选用森源公司材料，二建公司因森源公司提供的假货所造成的损失152100元不能归程永调承担。二建集团及二建钢结构公司经质证认为，对证据1中的合同盖印评审记录单的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，该份证据里的部门领导的意见仅是针对是否电力物资购销合同加盖印件提出的意见，审查内容仅限于合同本身，二建集团不可能了解森源公司假冒他人商标的情况，相反，该份证据明确程永调为经办人，是因为经办人程永调未尽到审查义务而导致最终的行政处罚，程永调应该为此行政处罚承担责任；对证据1中委托代理合同及听证答辩状的真实性、关联性无异议，该份证据恰恰说明正因程永调是本次电力物资的经办人及行政处罚的直接责任人，才需要委托第三方律师代理委托听证；对证据1中行政处罚听证告知书及行政处罚决定书的真实性、关联性没有异议，但对证明目的有异议，行政处罚当事人虽然是二建集团，但是程永调作为实际施工人及电子物资采购的经办人，其是导致行政处罚的直接原因，其应该承担责任。对证据2中聊天记录的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该证据是二建集团代理人与程永调梳理涉案工程往来款项的过程性文件，仅能说明发生过与森源公司的资金收取关系，二建集团从未对森源公司的款项是否构成工程款进行过确认，程永调以协商过程中的文件作为证据无法达到证明目的，也在一定程度上，损害当事人的基本信赖。对证据3的真实性、合法性无法核实，请合议庭依法查证，即使真实、合法，与本案也无关联性。对证据4的真实性、合法性无法核实，即使真实合法，也无法达到程永调的证明目的，二建集团向建设单位上报配电箱品牌及报价时不可能知晓“森源牌”配电箱使用配件元件的情况，事实上是作为经办人的程永调未尽审查义务才导致的行政处罚，程永调应当对此行政处罚承担全部责任。罗立新经质证认为，对证据1没有意见，证据是真的，其是代表二建集团去灌云县市场监督管理局去处理的；对证据3、4均认可，没有其他异议。本院经审查认为，上述证据不能证明上诉人程永调的证明目的，本院依法均不予采信。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

一、撤销江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初5511号民事判决； 二、罗立新与浙江省二建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带退还程永调保证金597900元及利息（以597900元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年1月20日计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至实际给付之日）； 三、驳回程永调的其他诉讼请求。 一审案件受理费11300元，由程永调负担2292元，由罗立新、浙江省二建建设集团有限公司连带负担9008元（程永调已预交，由罗立新、浙江省二建建设集团有限公司与判决主文一并向程永调履行）。二审案件受理费11300元，由程永调负担2292元，由罗立新、浙江省二建建设集团有限公司连带负担9008元。 本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨 审 判 员　　张淑媛 审 判 员　　王学明

法官助理　　徐林杉 书 记 员　　李双艳