浙江省二建钢结构有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终5013号

上诉人(原审被告):浙江省二建钢结构有限公司，住所地浙江省宁波市镇海,统一社会信用代码：9X5。

法定代表人：韩军强，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：任骁，浙江导司律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨洪军，浙江导司律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：***，男，汉族，1978年11月19日出生，住浙江省临海市。

被上诉人(原审原告）：***，男，汉族，1955年12月27日出生，住浙江省临海市。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐洪辉，江苏佐安律师事务所律师。

原审被告：罗立新，男，汉族，1969年12月18日出生，住浙江省临海市。

上诉人浙江省二建钢结构有限公司（以下简称为二建钢结构公司）因与被上诉人***、***及原审被告罗立新建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云人民法院（2021）苏0723民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年12月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人二建钢结构公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。应予撤销，具体理由如下。一、一审判决事实认定错误。㈠一审法院对于被上诉人主张范围内的围墙工程造价认定错误。1.上诉人与建设单位的结算款1356253.05元中，不仅包括被上诉人主张范围内的围墙工程造价，还包括土石方回填112658.64元、铁艺栏杆299903.1元，以及栏杆的单价调整款34734.54元。该土方回填工程、铁艺栏杆（包括栏杆单价调整）并不在被上诉人主张围墙工程范围内，被上诉人无权主张该部分价款。2.针对被上诉人主张的围墙工程，上诉人与建设单位的结算造价为1071535.22元。该造价除包括人工、材料等直接费用外，还包括税金、规费等费用。被上诉人仅负责人工、材料等直接费用，税金、规费等并非由其缴纳。因此，即使法院认定被上诉人为围墙工程的实际施工人，其也无权主张造价中的规费、税金。综上，建设单位与上诉人间的结算款包括被上诉人主张范围以外的工程款以及实际由上诉人支付的费用，理应扣除。一审法院对此未予查明，事实认定没明显错误。㈡一审法院对于罗立新应付被上诉人的工程款总额认定错误。1.依据上诉人与罗立新之间签订的《工程内部承包合同》第五条约定，上诉人有权扣除4%的管理费。即使一审法院认定罗立新将围墙工程转包给被上诉人施工，且以建设单位的结算款为基础计算被上诉人的工程款，被上诉人工程款金额也应以罗立新在围墙工程中的可得价款为限，即上述管理费也应从中扣除。2.罗立新在（2021）苏0723民初4020号案件中提起反诉，主张其在围墙工程中垫付了临时工程材料款及土方款近40万元。更加说明一审法院未查明被上诉人施工范围内的工程款金额，另一方面罗立新在本案中完全认可两被上诉人在扣除铁艺栏杆费用为其工程款，又另案反诉主张多项垫付款，存在虚假陈述和虚假诉讼的情况。二、一审判决适用法律错误。㈠一审判决以上诉人与罗立新之间存在转包关系，判决上诉人与罗立新向被上诉人承担连带给付责任，没有法律依据。1.《民法典》第178条第3款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。但是，一方面，本案中上诉人与被上诉人、罗立新间就涉案围墙工程从未形成过任何约定，更不可能就所谓连带责任作出约定；另一方面，即便一审法院认定上诉人与罗立新之间存在转包关系，现行法律法规也没有规定被转包人应与转包人对实际施工人承担连带责任。2.最高人民法院在（2019）最高法民申2411号中认为层层转包的工程中实际施工人原则上应当向转包人主张工程款，而不应当向总承包单位主张在欠付工程款范围内承担连带责任，故一审法院适用法律错误。㈡退一步讲，根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第23点规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。”一审法院不顾该规定，在未查明相应事实的情况下，直接判令上诉人承担连带责任，适用法律错误。如果上诉人已经付清罗立新工程款，上诉人无需再向被上诉人承担给付责任。一审法院在明知上诉人已另案起诉罗立新要求返还涉案工程超付工程款，并已收到上诉人中止审理申请书的情况下，仍直接判令上诉人承担连带责任，适用法律明显错误。㈢一审中，上诉人已另案起诉罗立新要求返还超付工程款，并要求中止一审审理。但一审法院以上诉人与罗立新未完成结算是既成事实为由，不准许中止，不合逻辑，且适用程序明显错误。根据前述第23点规定，如上诉人确已付清罗立新工程款，则无需再向被上诉人承担给付责任。故本案须以（2021）苏0723民初4020号案件的审理结果为依据，现该案并未审结。根据《民事诉讼法》第150条第一款第6项规定，应当中止审理。一审开庭前，上诉人就已经依法提交中止审理申请。根据《民事诉讼法》第154条规定，受理或不受理中止审理申请，法院均须作出民事裁定。一审法院在未做裁定的情况下，继续审理本案并作出判决，明显违反法律规定。一审法院在2021年12月31日裁定上诉人与罗立新之间的另案纠纷，需要以本案审理结果为依据，中止了上诉人与罗立新的案件审理。说明一审法院明知两个案件存在紧密联系，故一审法院拒绝了上诉人的中止申请，存在适用程序错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。

被上诉人***、***答辩称：1.（2019）苏0723民初4836号和（2020）苏07民终2096号判决已经生效，认定了案涉围墙工程款1356253.05元，判决了上诉人向被上诉人给付其中的部分工程款674027.16元及利息。利息是从2015年5月20日计算。因上诉人没有从建设单位全部接收到围墙工程款，只是判决部分。一审判决已经查明上诉人全部收到了建设单位的围墙工程款，所以判决将所剩余的被上诉人做的围墙工程款382322元给付。一审判决查明的上诉人与罗立新之间并未就工程款完成结算是既成事实，不仅是工程款未结算，本案的围墙工程款上诉人也根本未结算。即使是上诉人没有收到建设单位的围墙工程款或总包项目的全部工程款，上诉人也应当承担给付责任。2.上诉人强调承担连带给付责任无法律依据，在上诉状中明确法律条文实际施工人要求转包人为违法分包人，对工程欠款承担连带责任的，应予支持。上诉人明知所称的无法律依据，仍然造成前后矛盾的上诉内容，可见上诉人是不诚信的。3.上诉人与罗立新之间就工程款的诉讼纠纷，与被上诉人无关联。上诉人提到的一审将其案件中止，并不影响被上诉人向罗立新和上诉人主张围墙工程款的权利。

原审第三人罗立新述称：我没有虚假陈述，原先结算674027.16是正确的。围墙栏杆18万也是我付的。2013年6月8日业主方付了55万围墙工程给上诉人，但上诉人未支付给我们。围墙栏杆结算三十几万，还有18万、12万应该支付给我的，但到现在都没有和我结算。

***、***向一审法院起诉请求：1.二建钢结构公司、罗立新给付工程款项382323元（原告在庭审中将该诉求金额调整为382322元）及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月20日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日）；2.二建钢结构公司、罗立新承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***、***曾于2019年7月19日诉至一审法院，以案外人浙江省二建建设集团有限公司、二建钢结构公司、罗立新为被告，要求三被告连带给付新乐公司围墙项目工程款。一审法院经审理作出（2019）苏0723民初4836号民事判决书，判决：罗立新给付***、***工程款674027.16元及利息（以674027.16元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月20日计算至实际给付之日），二建钢结构公司就上述债务向***、***承担连带责任。二建钢结构公司不服该判决，提出上诉，连云港市中级人民法院经审理作出（2020）苏07民终2096号民事判决书，驳回上诉，维持原判。二建钢结构公司按照上述生效判决确定的债务数额向一审法院账户转账887768.94元，一审法院已向***、***办理放款手续。

经（2019）苏0723民初4836号案件和（2020）苏07民终2096号案件审理查明：2011年12月29日，案外人新乐电器（江苏）有限公司与二建钢结构公司签订《建设工程施工合同》，约定将新乐连云港灌云工业园围墙工程发包给二建钢结构公司施工，工程内容：围墙约1500米，包括铁艺栏杆工程；资金来源：全部自筹；开工日期：2011年12月25日；竣工日期：2012年2月22日；合同暂定总造价：1242161元；发包人派驻的现场代表：王金波、楼荣欣；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、土建完工后，支付至土建造价80%的工程款；铁艺栏杆安装完工，支付至铁艺栏杆造价80%的工程款，2、围墙验收合格后经业主审核并资料转移完毕后30日支付工程价款（业主审定的价款）的95%，余额5%作为质量保修金待保修期满后28天内一次性付清（不计息），保修期为一年。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。若发包人收到承包人送交的竣工验收报告15天内不组织验收，或验收后15天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。竣工验收后，承包人对本围墙工程仍有保管责任，直至新乐连云港灌云工业园项目竣工验收为止。合同还就其他事项进行了约定。

2012年1月18日，新乐电器（江苏）有限公司（以下简称为新乐公司）与浙江省二建建设集团有限公司（以下简称为二建集团）签订《建设工程施工合同》，将新乐连云港灌云工业园项目发包给二建集团施工，工程范围包括总装厂房、模塑厂房（含办公用房）及附属用房、室外工程、土建、钢结构、安装等综合验收之前的所有施工，合同价款5289.514万元。

2012年3月1日，二建钢结构公司与罗立新签订《工程内部承包协议》，约定工程承包范围与2012年1月18日新乐公司与二建集团签订《建设工程施工合同》中工程承包范围一致，合同价款为3500万元，罗立新需按照双方确认的土建和安装结算造价上缴二建钢结构公司4%的管理费（税金代扣代缴）。

罗立新与二建集团、二建钢结构公司之间不存在劳动合同关系，罗立新相关社会保险均是通过另一公司交纳。

2012年4月8日，罗立新以浙江省二建钢结构有限公司项目部（甲方）名义与***（乙方）签订《建筑工程围墙分包合同》，约定承包范围：新乐灌云工业园项目围墙；工程价款：合同暂定价730000元，计算方式：工程量按实结算；付款方式：围墙主体施工完毕后，支付至合同价的70%，乙方资料移交齐全，经双方结算办理完毕后，支付至结算价的95%；剩余5%作为质量保证金，质保期间同总合同。***出具证明，陈述围墙工程系由***、***合伙施工完成。

经一审法院询问，二建钢结构公司在一审庭审中陈述，2021年3月20日，二建钢结构公司已与案外人新乐公司签订了结算协议确定围墙工程（含铁艺栏杆）扣除审计费用以外为1356253.05元。

一审法院认为：二建钢结构公司与新乐公司签订《建设工程施工合同》，从新乐公司承包围墙工程后，又转包给罗立新，罗立新以二建钢结构公司项目部名义与原告***签订《建筑工程围墙分包合同》，将围墙工程中除铁艺栏杆外的工程分包给***施工。上述转包、分包合同均因违反法律、行政法规强制性规定，应属无效。但***、***实际完成围墙工程施工，其中部分工程款674027.16元已经过法院审理并作出生效判决，罗立新应就剩余未付工程款继续向***、***承担给付责任。

关于剩余的工程款数额，经二建钢结构公司与新乐公司结算，围墙工程（含铁艺栏杆）价款为1356253.05元（已扣减审计费用），***、***在（2019）苏0723民初4836号案件中，确认按照围墙工程总价1356253.38元（已扣减审计费用）中的铁艺栏杆工程款299903.1元进行扣减，对此依法予以照准。故剩余工程款为382322.79元（1356253.05元-299903.1元-674027.16元），***、***主张按照382322元计算，依法予以照准。关于***、***主张的利息，因未及时支付工程款确给***、***造成损失，一审法院支持以382322元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月20日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日，罗立新应就此承担给付责任。

关于二建钢结构公司的责任，其提交中止审理申请书，理由是发包人仅在欠付工程款范围内对原告承包付款责任，故应查明发包人欠付工程款范围，若不存在欠付罗立新工程款情形，对***、***主张的工程款就不存在支付义务。对此一审法院认为，二建钢结构公司并非围墙工程的发包人，而是与发包人新乐公司签订《建设工程施工合同》的承包人。在其将围墙工程非法转包给罗立新后，对于罗立新欠付的工程款应承担连带责任。二建钢结构公司另案起诉罗立新，欲查清是否存在欠付罗立新工程款的情形，此事实是为了证明二者之间是否已经完成工程款结算及工程款支付的问题，但是对于本案而言，二建钢结构公司与罗立新之间并未就工程款完成结算是既成事实，故在此情况下，二建钢结构公司以此作为抗辩本案责任承担的理由并不能成立，其仍应对罗立新上述所负债务向***、***承担连带责任，对二建钢结构公司提出的中止申请依法不予准许。

为此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、罗立新于判决生效之日起十日内给付***、***工程款382322元及利息（以382322元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月20日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日）；二、二建钢结构公司对上述债务向***、***承担连带责任。一审案件受理费4550元，由罗立新、二建钢结构公司连带负担（***、***已预交，由罗立新、二建钢结构公司与判决主文一并向***、***履行）。

本院二审期间，上诉人二建钢结构公司向本院提交：1.工程造价咨询报告书，证明结算造价中包含了土石方回填栏杆及单价调整等非被上诉人施工范围内的工程，还包括由被上诉人支付的税金、规费等被上诉人无权主张的费用。2.纳税凭证8张，证明涉案工程税金是由上诉人实际交纳，上诉人还代为交纳了个人所得税，地方教育附加等各项附加费用的事实。3.上诉人和业主单位结算证明，证明上诉人向为涉案工程提供了财务和结算方面的管理。

被上诉人***、***质证认为，对证据1的真实性予以认可，单项围墙工程的结算总价是1381247.38元，一审和原来的工程款判决都是按照1356253.05元计算的。该费用中已经扣除了文明施工费和规费，即使含有该费用，与被上诉人无关。土石方回填本身是在被上诉人的施工范围内，只是铁艺栏杆被上诉人没有施工，栏杆单价调整的费用包含在29903元范围内。上诉人证明目的不成立。本案的实际施工人是罗立新，被上诉人对该工程项目是转包。对证据2看不出与本案围墙工程的税金有关，即使与涉案项目有关，也是实际施工人罗立新与上诉人之间的事情，与被上诉人无关。对证据3的三性均不予认可，围墙工程是被上诉人从罗立新处承包过来，结算应当是由被上诉人或者罗立新进行结算。

原审被告罗立新经质证对上诉人提供的证据1、2无异议；对证据3的真实性不予认可，涉案工程的造价应当以发包方所委托的工程造价咨询报告书的审计结果作为依据，其自行签订的协议不具备合法性。

原审被告罗立新向本院提交：记账本两页，证实2013年6月8日业主付给上诉人55万元，但上诉人未付款给我。栏杆的18万元，是我从灌云县开发区管委会借款的支付给了栏杆的承包商孙霞。

上诉人二建钢结构公司经质证认为，该证据是罗立新自制，对于三性均不予认可，至于其提出栏杆付款相应事宜，因铁艺栏杆不是被上诉人施工范围，与本案无关。

被上诉人***、***经质证认为，对三性不予认可，即使是真实的，铁艺栏杆也不在被上诉人的施工范围内。

本院经审查认为，因被上诉人及原审被告对上诉人提供的证据1的真实性均无异议，本院对该证据的真实性依法予以确认；对上诉人提供的证据2，因无法确认与本案的关联性，本院依法不予确认；对上诉人提供的证据3，不能证明上诉人的证明目的，本院依法不予确认；对原审被告提供的证据，因系其单方制作，且无其他证据印证，本院依法不予确认。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，生效的法律文书已经确认被上诉人***、***系围墙工程中除铁艺栏杆工程外其余工程的实际施工人，并确认原审被告罗立新及上诉人二建钢结构公司连带给付该工程大部分工程款674027.16元及相应利息，现经上诉人与新乐公司结算，围墙工程（含铁艺栏杆）价款为1356253.05元（已扣减审计费用），故对于剩余工程款及相应利息，在上诉人未举证证明其与原审被告之间已经结算并已付清工程款的情况下，上诉人仍应承担连带给付责任。

关于剩余工程款的数额，首先，依据上诉人提供的工程造价咨询报告书，1356253.05元中包含了土石方回填112658.64元、铁艺栏杆299903.1元，以及栏杆的单价调整款34734.54元，因被上诉人自认铁艺栏杆并非其施工，故铁艺栏杆299903.1元及栏杆的单价调整款34734.54元应从应付款中扣除。对于土石方回填，原审被告认可系被上诉人施工，上诉人称不在被上诉人施工范围内，但是不能提供相应证据证实。其次，对于上诉人提出的管理费和税金，因被上诉人不是挂靠上诉人进行施工，上诉人提供的证据也不足以证实其对被上诉人的施工进行了管理，上诉人与被上诉人之间对管理费及税金也没有进行过约定，故上诉人无权扣留被上诉人的管理费和税金。综上，剩余工程款为347588.25元（1356253.05-299903.1-674027.16-34734.54）。

关于上诉人提出的程序问题，因上诉人与原审被告至今尚未结算，且原审被告当庭陈述其垫付的款项亦将另案主张，故一审法院对上诉人提出的中止审理申请未予准许并无不当。

综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销江苏省灌云县人民法院（2021）苏0723民初2975号民事判决；

二、罗立新于本判决生效之日起十日内给付***、***工程款347588.25元及利息（以347588.25元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月20日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日）；

三、浙江省二建钢结构有限公司对上述债务向***、***承担连带给付责任。

四、驳回***、***的其他诉讼请求。

一审案件受理费4550元（***、***已预交），由***、***负担413.4元，由罗立新、浙江省二建钢结构有限公司连带负担4136.6元（由罗立新、浙江省二建钢结构有限公司与判决主文一并向***、***履行）；二审案件受理费9100元（浙江省二建钢结构有限公司已预交），由***、***负担826.8元，由浙江省二建钢结构有限公司负担8273.2元。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　张淑媛

审判员　程　艳

二〇二二年六月八日

书记员　李双艳

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。