浙江省二建钢结构有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏07民终3866号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省二建钢结构有限公司，住所地浙江省宁波市镇海临海路27号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江导司律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1969年12月18日出生，汉族，住浙江省临海市。 上诉人浙江省二建钢结构有限公司（以下简称二建钢结构公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服灌云江苏省县人民法院（2021）苏0723民初4020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人二建钢结构公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法发回重审改判支持上诉人的诉讼请求。2．判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。（一）一审法院对于被上诉人应得围墙工程款造价认定存在瑕疵，上诉人为围墙工程提供了实质管理，理应自被上诉人应得围墙工程款中扣除管理费。一审认定，现有证据不足以证明上诉人在围墙工程中进行了相应管理，故不支持上诉人扣除管理费的诉请。然而，根据最高人民法院在（2022）最高法民申2954号民事裁定书中的意见，“煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费，参与工程结算等行为，证明西北公司参与了工程管理，原审判决参照双方合同约定，扣除5%管理费，按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款，并无不当”，即最高院认定提供代付工程成本、参与结算等也属于实质性管理，理应收取管理费。本案中，上诉人为被上诉人提供了缴纳税金、开票等财务管理，并代***向实际施工的***、***支付了部分围墙工程款，已足以证明上诉人参与了工程管理。（二）一审法院认定上诉人对涉案工程未超付，事实认定错误。1．上诉人累计支付部分围墙工程款及利息已达1354815.18元，远超被上诉人应得工程款。本案审理过程中，上诉人根据（2021）苏0723民初2975号以及该案二审判决（2021）苏07民终5013号案件生效民事判决书又向一审法院账户转账了部分围墙工程款及利息467046.24元，结合一审认定上诉人已经支付涉案围墙工程工程款及利息887768.94元，上诉人已经对外累计支付1354815.18元，远超被上诉人应得工程款。2．上诉人对外支付上诉费、律师费等的根本原因在于被上诉人过错，该成本理应由被上诉人承担。（2019）苏0723民初4836号、（2020）苏07民终2906号案件（包括2975号案件）均系因被上诉人拒不向案外人支付涉案工程款引起，上诉人因此发生上诉费、律师代理费、差旅费等，其根本原因在于被上诉人过错，相应费用理应由被上诉人承担。一审法院仅以相关费用系上诉人维护己方权益支出必要费用为由认定应由上诉人自担，该等认定未考虑费用发生的根本原因及相应责任人，即不公平也与相关事实不符，应予纠正。二、一审判决适用法律、程序均存在错误。（一）在上诉人、被上诉人均未提请中止审理的前提下，一审法院以（2021）苏0723民初2975号案与本案存在密切关联为由，中止本案审理，显属适用程序明显错误。本案中，上诉人、被上诉人均未提请中止审理，但一审法院却以需该案件审理结果作为依据为由中止本案一审审理。根据***审［2018］3号第23点规定，如上诉人确已付清被上诉人工程款，则无需再向案外人***、***承担给付义务，故（2021）苏0723民初2975号案才须以本案审理结果为依据，而非本案审理须以2975号案件审理结果为依据。退一步说，即便本案审理须以2975号案件审理结果作为依据，一审判决也没有将该案判决结果反映在本案判决中，更没有在2975号案件生效后重新组织开庭，以至于作出上诉人对涉案工程未超付的错误认定。综上，一审判决适用法律、程序均存在错误，理应发回重审或改判纠正。 被上诉人***答辩称：我没有收到工程款，至于超付是上诉人自己原因造成，把工程款挪用，现在实际施工人上诉后，要付利息、律师的律师费、差旅费等，如果能按照施工进度支付，就不会有这些事情。 二建钢结构公司向一审法院起诉请求：1．***返还涉案“新乐连云港灌云工业园围墙工程”超付工程款291024.83元及逾期返还利息25355.04元（按年利率12%自2020年9月25日暂计至2021年6月17日，实际利息计算至***实际付清之日止），二建钢结构公司在一审中将该项诉讼请求调整为***立即返还涉案“新乐连云港灌云工业园围墙工程”超付工程款303634.29元及逾期返还利息26821.03元（按年利率12%自2020年9月25日暂计至2021年6月17日，实际利息计算至***实际付清之日止）；2．***承担全部诉讼相关费用。 ***向一审法院反诉请求：1．二建钢结构公司立即返还涉案“新乐连云港灌云工业园区围墙工程”垫付工程款449997元及逾期返还利息（按年利率12%自2014年1月1日计算至二建钢结构公司实际付清之日止）；2．二建钢结构公司承担本案.诉讼费等相关费用。 一审法院经审理查明：在已生效的（2019）苏0723民初4836号民事判决书和（2020）苏07民终2096号民事判决书中查明：2011年12月29日，案外人新乐电器（江苏）有限公司与二建钢结构公司签订《建设工程施工合同》，约定将新乐连云港灌云工业园围墙工程发包给二建钢结构公司施工，工程内容：围墙约1500米，包括铁艺栏杆工程；资金来源：全部自筹；开工日期：2011年12月25日；竣工日期：2012年2月22日；合同暂定总造价：1242161元；发包人派驻的现场代表：***、***；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、土建完工后，支付至土建造价80%的工程款；铁艺栏杆安装完工，支付至铁艺栏杆造价80%的工程款，2、围墙验收合格后经业主审核并资料转移完毕后30日支付工程价款（业主审定的价款）的95%，余额5%作为质量保修***修期满后28天内一次性付清（不计息），保修期为一年。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。若发包人收到承包人送交的竣工验收报告15天内不组织验收，或验收后15天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。竣工验收后，承包人对本围墙工程仍有保管责任，直至新乐连云港灌云工业园项目竣工验收为止。合同还就其他事项进行了约定。 2012年1月18日，新乐电器（江苏）有限公司（以下简称为新乐公司）与案外人二建集团签订《建设工程施工合同》，将新乐连云港灌云工业园项目发包给二建集团施工，工程范围包括总装厂房、模塑厂房（含办公用房）及附属用房、室外工程、土建、钢结构、安装等综合验收之前的所有施工，合同价款5289.514万元。 2012年3月1日，二建钢结构公司与***签订《工程内部承包协议》，约定工程承包范围与2012年1月18日新乐公司与二建集团签订《建设工程施工合同》中工程承包范围一致，合同价款为3500万元，***需按照双方确认的土建和安装结算造价上缴二建钢结构公司4%的管理费（税金代扣代缴）。 2012年4月8日，***以浙江省二建钢结构有限公司项目部（甲方）名义与案外人***（乙方）签订《建筑工程围墙分包合同》，案外人***、***进行部分围墙工程实际施工。 ***与二建集团、二建钢结构公司之间不存在劳动合同关系。 （2019）苏0723民初4836号民事判决书判决：***给付***、***工程款674027.16元及利息（以674027.16元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月20日计算至实际给付之日），二建钢结构公司就上述债务向***、***承担连带责任。二建钢结构公司按照上述生效判决确定的债务数额向一审法院账户转账887768.94元，一审法院已向***、***办理放款手续。 一审法院认为，二建钢结构公司与新乐公司签订《建设工程施工合同》，从新乐公司承包围墙工程后，又将除铁艺栏杆外的其余部分均转包给***，上述转包行为因违反法律、行政法规强制性规定，应为无效。 关于二建钢结构公司转包给***的围墙工程对应工程款。2021年3月20日，二建钢结构公司已与新乐公司就新乐连云港灌云工业园围墙工程结算审定价为1381247.38元，相应审计费用为24994.33元，其中分部分项工程量清单涉及铁艺栏杆价款为299903.1元，围墙栏杆单价调整34734.54元，相关当事人对铁艺栏杆项目并未在***施工范围内并无异议，一审法院对二建钢结构公司主张将此部分工程款从工程总价款中扣减予以照准。二建钢结构公司提出涉及铁艺栏杆相对应的规费、措施费等亦应予以扣减，一审法院结合围墙工程分部分项工程量清单计价合计与措施项目清单计价、其他项目清单计价、规费对应数额等，对二建钢结构公司主张按照45446.8元计取予以照准。关于二建钢结构公司主张应扣减的围墙大型土石方、土石方回填款项，一审法院在生效法律文书中已经认定围墙工程（除铁艺栏杆）实际由案外人***、***进行施工的事实，二建钢结构公司现有证据不足以证明其就涉及土石方工程进行施工，一审法院对其主张要求扣减此部分工程款不予支持。关于二建钢结构公司主张扣减的审计费用24994.33元，***对该费用发生无异议，一审法院结工程款比例，酌定支持由***承担18746元。关于税金28145.35元，***对该数额无异议，一审法院对此予以确认。关于二建钢结构公司主张要求扣减的承包费27715.36元，在一审法院审理的（2021）苏0723民初2975号二建钢结构公司***、***与二建钢结构公司、***建设工程施工合同纠纷一案中，***对存在4%管理费的约定并无异议，但***在本案中辩称二建钢结构公司并未对工程进行管理。一审法院结合涉及围墙工程相关诉讼情况及整体案情，现有证据不足以证明二建钢结构公司在围墙工程中进行了相应的管理，一审法院对二建钢结构公司主张要求扣减此部分费用不予支持。综上，围墙工程中***应得工程款为954271.59元（1381247.38元-299903.1元-34734.54元-45446.8元-18746元-28145.35元）。 关于二建钢结构公司是否超额支付工程款的问题。一审法院对二建钢结构公司向一审法院账户转账部分围墙工程款及利息887768.94元予以确认。除此之外，二建钢结构公司还举证提交银行转账交易回单，并以此证明其因（2019）苏0723民初4836号及（2020）苏07民终2096号案件支出的上诉费、律师代理费、差旅费。一审法院认为，结合上述案件审理情况，案涉围墙工程的转包、分包均源起于二建钢结构公司，此种转包、分包均为法律、行政法规所禁止，二建钢结构公司未有充分证据证明其在诉讼前已经向***付清了相关工程款，二建钢结构公司应承担连带责任。上述费用系二建钢结构公司在诉讼中为维护己方权益支出的必要费用，其却主张要求***承担，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。结合上述款项及支付情况，二建钢结构公司目前已履行的工程款并未超出***应得的围墙工程款，二建钢结构公司主张要求***返还超付工程款及利息，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。 关于***举证提交发货证明，并以此证明其支付了铸铁栏杆的相关款项。对此，因***庭审***铁栏杆因设计变更并未使用在工程中，***以此主张要求二建钢结构公司承担该费用，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。 关于***举证提交工地临时工棚工程款发票、结算单、收条、收款条据、协议书、围墙施工若干问题的说明打印件、借条、明细列表、电费机打发票、借款协议打印件、机械费支付列表，并以此证明其在工程中存在垫付款项的情况。对此，一审法院认为，上述证据中多为第三方出具或***个人记录，并无其他证据予以佐证其真实性，且即便真实，上述证据对应的也是***在工程施工中的投入，而一审法院在（2019）苏0723民初4836号案件庭审中为查明关于围墙工程施工具体事实时，询问***有无在围墙工程施工中垫资，*****没有垫资，铁艺栏杆款项未经由其支付，*****存在前后矛盾。况且即便存在其前期投入的情况，***与二建钢结构公司之间如何支付工程款也不应以***一段期限内部分投入情况作为依据，而应以最终确认的工程价款作为依据。***以上述证据主张要求二建钢结构公司返还其垫付款项，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、驳回二建钢结构公司的诉讼请求；二、驳回***的诉讼请求。一审本诉案件受理费6400元，由二建钢结构公司负担。反诉案件受理费6050元，由***负担。 经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，（2019）苏0723民初4836号案件系案外人***、***起诉***和二建钢结构公司主张涉案围墙工程款，该案还查明***将涉案的围墙工程转包给***、***施工；该案中***、***、二建钢结构公司均确认围墙工程款的结算以二建钢结构公司与发包人的结算为基础。因该案审理时，发包人与二建钢结构公司就围墙工程尚未结算，但已经支付了部分款项，故一审法院将已支付的款项中各方无争议的部分进行了判决，确定***和二建钢结构公司应连带支付***工程款887768.94元，同时明确待二建钢结构公司与发包人结算后，***、***可就剩余工程款另行主张权利。该案经二审，本院做出（2020）苏07民终2096号民事判决，驳回上诉，维持原判，此后二建钢结构公司履行了生效判决书确定的付款义务，即付款887768.94元。 2021年5月17日，***、***就剩余围墙工程款将***、二建钢结构公司诉至一审法院，案号为（2021）苏0723民初2975号。经审理，一审法院于2021年8月17日作出判决如下：一、***于判决生效之日起十日内给付***、***工程款382322元及利息（以382322元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月20日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日）；二、二建钢结构公司对上述债务向***、***承担连带责任。二建钢结构公司对该判决不服，上诉至本院，本院于2022年6月8日做出（2021）苏07民终5013号民事判决：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2021）苏0723民初2975号民事判决；二、***于判决生效之日起十日内给付***、***工程款347588.25元及利息（以347588.25元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年5月20日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日）；三、二建钢结构公司对上述债务向***、***承担连带给付责任；四、驳回***、***的其他诉讼请求。另外，本院还对案件诉讼费进行了分担。该案生效后，二建钢结构公司于2022年6月24日，向一审法院转账467046.24元。 二审期间，本案的争议焦点为：一、一审法院认定的***的应得工程款项是否正确；二、一审程序是否恰当。 关于第一个争议焦点，二建钢结构公司主张与***结算时，应扣除管理费、诉讼费用及律师费。对此，本院认为，二建钢结构公司与***之间无签订书面的建设工程施工合同，但二建钢结构公司实际将围墙工程转包给***施工，在***、***起诉主张工程款之后，也履行了付款义务，双方合同约定的管理费应当支付给二建钢结构公司，也即结算时不应扣除该部分费用；至于诉讼费用、律师费等问题，二建钢结构公司违法转包，应当承担连带责任，其主张扣除没有法律依据，本院对此不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，本案应中止审理。因涉案的围墙工程，***、***就剩余工程款起诉时，***与二建钢结构之间并未进行结算，此时是否结算及工程款是否支付完毕影响二建钢结构公司是否承担连带责任。但***一案审理时，双方未结算的状态也是一种确定的状态，依照相关法律规定也可进行判决，但一审法院中止审理并无不当，本院对上诉人称一审法院中止审理存在程序错误的上诉理由不予采纳。 本案一审判决后，二建钢结构公司虽又依照生效判决支付了467046.24元，但因起诉时二建钢结构未在诉求中考虑该种情形，该笔款项不宜在本案中进行冲抵处理，二建钢结构公司可以另案主张。而***应得工程款为899021.7元（954271.59-1381247.38＊4%=899021.7），在不考虑另案已支付467046.24元的情形下，二建钢结构公司已付的工程款887768.94元，尚未超付，本院对二建钢结构公司称已超付的上诉理由不予采纳。 综上，上诉人二建钢结构公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元（浙江省二建钢结构公司已预交），由上诉人浙江省二建钢结构公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　张淑媛 审 判 员　　程　艳 二〇二二年十二月十三日 法官助理　　陈　光 书 记 员　　**菡 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。