杨五子与银川市新苑建筑工程有限公司、马建民、纳建云建设工程施工合同纠纷二审判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）宁民终字第181号

上诉人（一审原告）：杨五子，男，汉族，住甘肃省静宁县。

上诉人（一审被告）：银川市新苑建筑工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。

法定代表人：马建华，系该公司总经理。

委托代理人：丁铮，北京大成（银川）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：马建民，男，回族，系新苑公司职工。

被上诉人（一审被告）：纳建云，男，回族，系新苑公司职工。

马建民、纳建云的共同委托代理人：刘强，北京大成（银川）律师事务所律师。

上诉人杨五子为与上诉人银川市新苑建筑工程有限公司（简称新苑公司）、一审被告马建民、纳建云建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2014）吴民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月27日、2015年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人杨五子，上诉人新苑公司的委托代理人丁铮，一审被告马建民、纳建云及其委托代理人刘强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明：2011年3月，新苑公司中标承建吴忠市利通区东塔寺乡李园中心村二期4#、5#、6#、7#、41#等住宅楼工程。2011年3月25日，杨五子与新苑公司职工马建民、纳建云就上述工程签订《工程分包合同》。合同主要内容为：工程名称：李园中心村4#、5#、6#、7#、41#住宅楼；承包方式：包工不包料，也就是（包轻工）；承包内容：（施工现场范围内本工程的零星工程均属乙方承包范围内的工程。不再发生本工程承包范围的零工，工人住房属于甲方承包范围内，由甲方解决。）本工程施工图（含设计变更、标准图集）范围内容的工程工作项目：（1）施工图范围内的所有模板制作、支、拆工程；（2）施工图范围内的所有钢筋制作和绑扎工程；（3）施工图范围内所有混凝土、配置、浇筑、振捣、找平、砌体（砌砖）工程，包括预制构件；（4）文明施工期间的现场材料的随时堆码、上级检查时场地整理；（5）临时搭建，进场材料的下车堆码；（6）机械辅材料：（含木工机械，钢筋工所用机械。木工铁丝、圆钉、密封条、胶带纸；钢筋工绑扎丝；各工种安全帽）；（7）回填土的铲车甲方配置和乙方的人工配合。主体部分屋面防水不包含，将来室内贴砖不包含；室外所有贴砖及屋面挂瓦包含在单价内；（8）主体的外脚手架，钢筋木工操作架、外粉抹灰等脚手架的安装拆除，包括各种防护网，防护架等架子工范围内的全部工作，也包括临建架。分包工程期限2011年3月9日开工、2011年7月30日土建主体工程完工。延误工期一天罚款60元/㎡。承包综合价格及造价计算方式：承包工程工作项目内容，以施工图建筑面积计算，承包综合单价207元/㎡；工程造价以完成承包合同范围内的建筑面积乘以综合单价计算；综合单价里面包括进场材料（钢筋、钢管、扣件、木方、竹胶板、架板等）及用具等进场卸车、堆放整齐，做到现场文明施工、工完场清的全部工作。工程结算：到工程三层封顶付进度款的60%，到工程主体封顶付进度款的85%，抹灰四层完工付工程进度的60%，抹灰完工以后付工程进度的85%，剩余总工程量的15%等付完农民工全部工资，工程竣工后经甲乙双方共同验收合格，三个月内予以结算。违约责任：合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除；乙方必须按合同规定的工期及质量要求按期完成，否则每逾期一天，应偿付给甲方60元/㎡的罚款；甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利率，偿付给双方逾期付款违约金。附则第三条约定：“6#、7#每平方米加柒元。”双方还对其他有关条款进行了详细的约定。在两份合同尾部，杨五子提交的《工程分包合同》发包单位处有马建民的签字和捺印，纳建云在法定代表人处签字并捺印，分包单位处的法定代表人有杨武（杨五子）的签名和捺印。纳建云提交的《工程分包合同》尾部发包单位处没有任何人的签字，合同第一页承包内容第二行处没有将“工人住房属于乙方承包范围内，由乙方解决”中的乙方改成甲方，倒数第三行处也没有将“室外所有贴砖及屋面挂瓦包含在单价内”改成“室外所有贴砖及屋面挂瓦不包含在单价内”，第二页第二条工程结算第五、六行处中也没有用笔加的“主体”和“待主体”字样。其他内容与杨五子提交的合同载明的内容一致。

一审法院另查明，2011年7月17日，马建民与王自龙签订《分项工程承包合同》，主要内容为：承包范围为李园中心村二期4#、5#、6#、7#、41#楼室内外抹灰分项、室内外面砖粘贴分项、屋面挂瓦分项、一层地面垫层及室外散水砼浇筑、卫生间地面找平层人工费，工程量计算及单价6#、7#楼以施工实际建筑面积计算每平方米为85元，4#、5#、41#楼每平方米72元，工期自2011年7月5日至8月15日。双方还对其他内容作了详细约定。

一审法院还查明，李园中心村4#、5#、41#楼的建筑面积分别为3933.6㎡、2412.59㎡、3648.5㎡，共计9994.69㎡；6#、7#楼的建筑面积为9621㎡。

一审法院再查明，2012年1月17日新苑公司通过中国农业银行宁夏分行给杨五子卡卡转账支付3万元；2012年1月17日新苑公司通过中国农业银行宁夏分行给杨五子卡卡转账支付8000元；2012年1月18日新苑公司通过中国农业银行宁夏分行给杨五子卡卡转账支付13000元；2012年1月18日新苑公司通过中国农业银行宁夏分行给杨五子卡卡转账支付3万元；2011年5月31日新苑公司支付杨五子5万元，2011年6月5日新苑公司支付杨五子5万元，2011年6月12日新苑公司支付杨五子3万元，2011年6月12日新苑公司支付杨五子40万元，2011年6月15日新苑公司支付杨五子2万元，2011年7月21日新苑公司支付杨五子6万元，均出具了收据；2011年8月17日新苑公司支付杨五子191万元工程款，杨五子出具收据；2011年9月29日新苑公司支付杨五子工程款12万元，杨五子出具收据；2011年8月27日新苑公司支付童生耀金额16万元的条据〈6＃、7＃楼人工工资（土建）〉，杨五子虽未出具收据，可以根据该条据载明的内容认定系支付了杨五子工地干活的工人童生耀工资16万元；2012年1月17日新苑公司通过宁夏银行给杨五子支付工程款10万元；2012年1月19日，马建民打入石丽娟（谢军妻）账户金额5万元；2012年1月19日新苑公司通过宁夏银行给杨五子支付工程款4万元。以上共计支付3071000元。对于杨五子提交的合同中“马建民”的签名，马建民认为非本人签字，但其不申请鉴定。同时，新苑公司认为，按照纳建云提交的《工程分包合同》约定的内容，杨五子认可室外贴砖及屋面挂瓦工程自己未完成，经法庭释明，双方当事人均明确表示对此不申请工程造价鉴定。

一审法院认为：本案争议焦点是：1.杨五子和纳建云各提交《工程分包合同》一份，应认定哪份合同，马建民是否是涉案合同的主体，应否承担责任的问题；2.合同效力及新苑公司、马建民、纳建云的责任问题；3.涉案工程的建筑面积及工程款单价问题；4.新苑公司是否尚欠杨五子的工程款问题。1.关于涉案合同的主体。本案中，新苑公司提交的吴忠市土地储备中心《中标通知书》一份及吴忠市房管局出具《中标通知书》一份，载明涉案工程的中标单位是新苑公司，工程名称是吴忠市利通区东塔寺乡李园中心村二期1标段，总共涉及八栋楼其中有涉案的4#、5#、6#、7#、41#楼。杨五子提交的一份《工程分包合同》与纳建云提交的一份《工程分包合同》中，虽未加盖新苑公司印章，也无新苑公司的授权委托书，但新苑公司当庭认可马建民、纳建云同杨五子签订合同是代表新苑公司履行职务的行为，且对马建民给付杨五子工程款的签字及付款行为予以认可，故新苑公司应当承担马建民、纳建云同杨五子签订合同的法律责任，马建民对杨五子提交《工程分包合同》上“马建民”的签字认为不是本人所签，但又不申请鉴定，视为对权利的放弃，纳建云对合同上纳建云的签字予以认可，一审法院予以确认，故新苑公司认为马建民、纳建云是其公司的工作人员，同杨五子签订合同是代表新苑公司履行职务行为的辩解意见成立，一审法院予以支持，杨五子认为马建民、纳建云是涉案合同的主体，应当承担民事责任的诉讼主张不能成立。2.杨五子和纳建云各提交《工程分包合同》一份，应认定哪份合同。杨五子提交的该《工程分包合同》第一页第四条承包内容处的第二行“工人住房属于甲方承包范围内由甲方解决”，将乙方改为甲方的问题，双方并无争议故仍以纳建云提交的《工程分包合同》中未做改动“甲、乙”的合同认定。在杨五子提交的该《工程分包合同》第七项中室外所有贴砖及屋面挂瓦包含在单价内添加“不”，合同存在改动的情况，新苑公司、马建民和纳建云均不予认可，也不申请鉴定，同时纳建云提交相应未改动的《工程分包合同》一份。一审法院认为因杨五子未能提交相应的证据予以佐证其《工程分包合同》改动的合法性，且在庭审中也认可室外贴砖及屋面挂瓦工程不属于自己完成，故对杨五子提交《工程分包合同》中改动的内容不予确认，一审法院对纳建云提交相应未改动的《工程分包合同》予以认定。对于双方当事人无争议的合同约定内容予以确认。3.关于合同效力及新苑公司、马建民、纳建云的责任问题。杨五子与马建民、纳建云签订的《工程分包合同》，虽系当事人真实意思表示，但杨五子不具有建筑施工企业资质，新苑公司将承包来的总工程进行转包、分包，违反了法律强制性规定，应视为无效。但杨五子完工后将工程交付并已投入使用，依照法律规定，马建民、纳建云签订合同及其付款行为属履行新苑公司的职务行为，根据合同相对性原则，新苑公司应当按照合同约定向杨五子支付工程款。4.涉案工程的建筑面积及单价问题。双方当事人对4#、5#、41#楼建筑面积共计9994.69㎡，无异议，予以认定。关于双方争议的6#、7#楼建筑面积，两份吴忠市建筑勘查设计院关于6#、7#楼建筑设计总说明图载明6#楼建筑面积4829.48㎡，7#楼建筑面积4933.08㎡，共计是9762.56㎡，该两份建筑设计总说明图载明的面积大于杨五子提交的双方于2011年12月27日结算时核算的建筑面积9621㎡，且杨五子主张的6#、7#楼建筑面积是9621㎡，故应当以2011年12月27日双方结算时实地核算的建筑面积9621㎡予以认定，新苑公司认为涉案6#、7#楼的建筑面积为9222.56㎡的辩解理由、杨五子认为6#、7#楼的建筑面积应当以设计图纸面积9762.56㎡计算均不能成立，一审法院不予支持。关于工程款及单价问题。根据合同约定：工程造价以完成承包合同范围内的建筑面积乘以综合单价计算。双方当事人提交的《工程分包合同》均明确约定4#、5#、6#、7#、41#楼的承包综合单价为207元／㎡，故应当以合同约定计算工程价款；6#、7#楼工程款双方在合同其他条款中还约定：6#、7#每平方米加柒元，故双方应按合同约定单价计算工程价款即207元／㎡+7元／㎡=214元／㎡计算。根据纳建云提交的《工程分包合同》约定，承包综合单价为每平方米207元中应当减去杨五子未干工程即“室外所有贴砖及屋面挂瓦工程”的工程量的价款。双方当事人提交的合同中均约定了该室外所有贴砖及屋面挂瓦工程的内容，新苑公司虽提交与案外人王自龙签订的《工程分包合同》予以佐证，但未能提供证明“室外贴砖及屋面挂瓦工程”的具体分项工程量及价款数额明细，经法庭释明双方当事人对该分项进行鉴定，双方均不申请鉴定，可视为对该项权利放弃。本案在审理过程中，新苑公司提交证据23份即各工种账单，欲证明系杨五子自己书写单价6#、7#楼是154元，4#、5#、41#楼单价是147元，认为应按此单价计算工程款，同时应当减去杨五子未完成而由案外人王自龙完成的外粉抹灰工程量即110万元。经审核，该23份证据中，没有经本案双方当事人签字确认，杨五子也不予认可，其中只有一份收据是2011年11月26日7＃楼补外墙砖2240元，其余22份均系抹灰工程以及马建民工程的收据，且纳建云提交的《工程分包合同》第一条第四项承包内容的第八项中没有明确约定杨五子承包工程内容含室内外抹灰工程的内容，只是约定：“主体的脚手架、钢筋木工操作架、外粉抹灰等脚手架的安装拆除”，故新苑公司主张的4#、5#、6#、7#、41#楼室外所有贴砖及屋面挂瓦工程量和价款待确认后另行主张予以核减，对要求减去由案外人王自龙完成的外粉抹灰工程110万元辩解不予支持。5.关于是否欠工程款的问题。杨五子施工的4#、5#、41#楼建筑面积共计9994.69平方米，单价207元，工程价款合计2068900.83元，6#、7#楼建筑面积共计9621平方米，单价214元，工程价款合计2058894元，以上工程价款共计4127794.83元（含4#、5#、6#、7#、41#楼室外所有贴砖及屋面挂瓦工程量和价款），现新苑公司已经支付杨五子工程款3071000元（286.1万元+16万元+5万元），下欠工程款1056794.83元（含4#、5#、6#、7#、41#楼室外所有贴砖及屋面挂瓦工程量的价款）先由新苑公司予以支付。关于杨五子主张的利息计算期间，因双方在合同中约定不明，且双方也未能提交证据证明工程实际交付时间或提交竣工结算文件时间，故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息应从杨五子起诉之日即2013年6月17日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，新苑公司承包的4#、5#、6#、7#、41#楼部分工程由马建民、纳建云代表新苑公司将部分工程分包给杨五子进行了施工，新苑公司应当给实际施工人杨五子支付下欠工程款1056794.83元及相应利息。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：1、银川市新苑建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付下欠杨五子工程款1056794.83元及利息（利息自2013年6月17日起算至本判决确定给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、驳回杨五子的其他诉讼请求。案件受理费20775.9元，杨五子负担6100元，银川市新苑建筑工程有限公司负担14675.9元。

杨五子上诉请求：1、依法撤销(2014)吴民初字第17号民事判决。2、依法改判，并维持杨五子第一次诉讼的全部诉讼请求。3、本案的全部诉讼费用及由此引起的一切相关费用由新苑公司、马建民、纳建云承担。主要事实和理由：一审判决对涉案工程6#、7#楼的建筑总面积认定有误，应依法纠正。杨五子向一审法院提交的由吴忠市建筑勘察设计院出具的建筑设计总说明图两份载明6#、7#楼总建筑面积是9762.56㎡，而非一审法院认定的9621㎡。本案2014年发回重审后，杨五子向一审法院提交的由用人单位出具的《各楼施工段及面积》，证实6#、7#楼总面积是9762.56㎡。一审法院将2011年8月27日童生耀从马建民处领取的16万元和马建民于2012年1月19日直接转给石丽娟(谢军妻子)的5万元认定为新苑公司已付给杨五子的工程款错误。该两笔款项的领取，没有杨五子的签字确认，也无杨五子授权给马建民可直接支付给任何人人工费的依据，故杨五子不认可。同时，杨五子一审中提交的给童生耀的结算单和吴忠市劳动监察大队给谢军的结算单可证明，杨五子没有欠付童生耀的16万元和谢军的5万元。另外，童生耀和谢军同期还干着马建民案外的其他项目工程，他们之间有其他经济往来关系，故该两笔款不应包含在支付给杨五子的人工费里。一审法院对杨五子于2011年5月31日、2011年6月5日、2011年6月12日、2011年6月15日分别领取的5万元、5万元、3万元、2万元认定有误，该四笔款额应包含在2011年8月17日所写的191万元的款项收据中。因当时写191万元收据时，杨五子与马建民商定至2011年8月17日之前的一切条子、收据都作废。一审法院认定“室外贴砖及屋面挂瓦工程量的价款包含在主体工程量的价款内”无事实依据。涉案合同第一条第五款“分包工程期限2011年3月9日开工，2011年7月30日土建主体工程完工。”的内容，证明杨五子承包的只是土建主体工程。马建民提供的与案外人王自龙签订的《分项工程承包合同》恰恰证明装饰装修工程不包含在土建主体项目内容里。属杨五子承包的土建主体项目内容的各分项小组都是与杨五子签订的合同，而唯有装饰装修项目内容却是与马建民签订的。室外贴砖和屋面挂瓦，无论从施工工艺流程上还是时间段上都不能包含在主体项目之内。

新苑公司辩称：同意杨五子的第一项上诉请求，恳请法院依法改判；不认可杨五子的其他上诉请求。一审法院对涉案工程6#、7#楼的建筑面积认定有误，应当以新苑公司提交的中标通知书为依据进行认定，如存在工程量的增加应由杨五子提交工程签证等证据予以佐证。童生耀、谢军均系杨五子招用人员，且其二人所领款项对应的是杨五子承包工程内容的一部分，其二人的领款行为应当被认定为杨五子领取的工程款，新苑公司的付款如未经杨五子同意，既不合情也不合理，因为新苑公司与童生耀、谢军等人员就涉案工程不存在直接法律关系。一审法院对应由杨五子施工的工程内容的认定确有遗漏，且并非杨五子所称其只负责土建主体工程。

马建民、纳建云述称：马建民、纳建云不具备订立建设工程施工合同的主体资格，也无与杨五子就涉案工程进行工程结算的主体资格，马建民所有付款行为均系职务行为，纳建云在涉案工程中的行为均系职务行为，一审对马建民、纳建云做出的裁判公平公正。纳建云还称，据其所知，新苑公司已就杨五子所涉工程超付了劳务费用，杨五子的上诉请求应当被依法驳回。

新苑公司上诉请求：l、依法撤销(2014)吴民初字第17号民事判决；2、依法改判驳回杨五子的全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由杨五子承担。主要事实与理由：一审法院对涉案工程的工程内容及单价认定有误。一审法院对纳建云提交的《工程分包合同》进行了认定，并将室外贴砖及屋面挂瓦认定为应由杨五子完成的工程项目，对此新苑公司无异议；但该合同中还包含抹灰分项，并以抹灰工程的进度作为支付工程款的时间，而一审法院未能对该部分事实作出认定明显有误。由于杨五子未能全面履行合同义务，未完成抹灰和室外贴砖及屋面挂瓦项目的施工，故计算其应得工程款就不能直接应用《工程分包合同》中约定的工程单价，因该合同单价中包含了抹灰分项和室外贴砖及屋面挂瓦，即使要参考该合同单价计算涉案工程款，也应核减杨五子未完成的项目。一审法院以合同单价直接作为计算工程款的依据，确有不妥。一审法院对涉案工程6#、7#楼的总建筑面积认定有误。新苑公司提交的吴忠市房管局出具的《中标通知书》虽系复印件，但加盖有吴忠市房管局的公章，该份证据证明了涉案工程6#、7#楼的建筑面积为9222.56平方米；而杨五子提交的土建结算单(复印件)上没有新苑公司的公章，且纳建云并不具备工程结算资格，新苑公司对纳建云的结算行为未追认。无论是证据形式还是证明力，吴忠市房管局加盖公章的《中标通知书》更能证明涉案工程6#、7#楼的总建筑面积。但一审法院未认定《中标通知书》载明的面积，却认定了杨五子提交的土建结算单(复印件)中书写的面积。一审法院依据该结算单计算工程款，有悖《工程分包合同》的约定，损害了新苑公司的合法权益。因此，一审法院对该部分事实认定错误，应予纠正。一审法院“关于是否欠工程款问题”的认定错误。杨五子未能全面履行合同义务（存在诸多分项内容未完成的情形），一审法院却完全参考合同单价计算工程价款，与事实不符，于法无据。

杨五子辩称：关于面积问题，一审中我方提交的由吴忠市建设勘察设计院提供的吴忠市李园中心村二期廉租房6#、7#楼的《建筑施工图纸（建施-01号）》及《吴忠市李园中心村4#、5#、41#钢筋工人工费结算单》，能够证明：4#、5#、41#的建筑面积是9994.69平方米，6#、7#楼的建筑面积是9762.56平方米。关于承包内容和单价，一审法院审理中我提交的证据已证明主体工程不包括装饰装修项目和屋面挂瓦两个分项子工程；4#、5#、41#楼的综合单价是207元，6#、7#楼的综合单价是214元。关于支付凭证的认定，新苑公司一再伪造证据，事实上不可能超付人工工资。

马建民、纳建云述称：认可新苑公司的上诉请求及事实和理由。

二审庭审中，各方当事人仍坚持一审时的举证、质证意见。

杨五子为支持其上诉主张提交由吴忠市建设勘察设计院提供的吴忠市李园中心村二期廉租房6#楼建筑设计总说明（建施-01号）原件一份，拟证明：此图纸上注明的6#楼的建筑面积由于排版的错误，把4829.48㎡误写成4289.48㎡，是排版的错误，不是6#楼的实际建筑面积。

新苑公司质证认为：对该份证据“三性”均不认可，该图纸是吴忠市建设勘察设计院单方出具，载明的6#楼建筑面积4289.48㎡被改动为4829.48㎡，且改动处未加盖任何单位的印章；涉案工程经招投标发包给新苑公司，《中标通知书》依据勘察设计图纸已确定建筑面积，勘察设计方接受发包方的委托对涉案工程进行勘察测量，其所作出的勘察设计图应该对发包方、招标单位负责；该份图纸虽与涉案工程有关系，但不能说明涉案工程的建筑面积。

马建民、纳建云同意新苑公司对该证据的质证意见。

新苑公司二审中提交《民事诉状》（复印件）一份，拟证明：杨五子与新苑公司之间在本案发生前的债权债务金额并非杨五子主张的140余万元，杨五子在该诉状中自认其与马建民、纳建云于2012年1月12日进行了口头结算，确认未付工程款为158449元。

杨五子质证认为：此证据与本案无关，对其真实性和证明目的均不认可。该起诉不是杨五子本人提起的，是杨五子生病期间杨五子的媳妇起诉的，知道有此事后，杨五子要求撤诉了，原因是涉案金额不对。

马建民、纳建云质证认为：对该份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。

本院依职权调取的证据有：涉案6#、7#楼的《项目初步设计批复》、《工程竣工验收备案表》、《建设工程竣工结算审定表》。前述证据，经组织各方当事人质证，杨五子认为该组证据是建设单位和施工单位之间的证据，与劳务承包人无任何关系，因此对其真实性、合法性、关联性不发表质证意见；新苑公司、马建民、纳建云对该组证据的“证据三性”无异议，但认为涉案6#、7#楼《建设工程竣工结算审定表》上记载的建筑面积与鉴定人员回答法庭询问时所表述的建筑面积有出入。

本案审理中，基于案件审理的需要，根据新苑公司的申请，本院于2015年1月13日依法委托宁夏圣方建设工程咨询有限公司对涉案工程的室外贴砖、屋面挂瓦及抹灰工程的包轻工造价进行司法鉴定，鉴定机构于2015年3月28日出具《造价鉴定意见》。本院于2015年4月7日，组织各方当事人对该《造价鉴定意见》进行质证，并要求鉴定人员出庭接受质询。

本院认为，杨五子、新苑公司二审中提交的证据材料均不属二审新证据，杨五子提交的6#楼建筑设计总说明（建施-01号）载明的建筑面积4289.48㎡被改动为4829.48㎡，改动处未加盖任何单位的印章；新苑公司提交的《民事诉状》系复印件，杨五子对其真实性不认可。因此，该两组证据的证明力在本案中不予认定，不予采信。本院依职权调取的涉案6#、7#楼的《项目初步设计批复》、《工程竣工验收备案表》、《建设工程竣工结算审定表》等证据与涉案工程有关联，各方当事人对其真实性、合法性并无异议，故其可作为认定本案事实的依据，予以采信。本院依法委托宁夏圣方建设工程咨询有限公司出具的《李园中心村二期4#、5#、6#、7#、41#楼室外贴砖、屋面挂瓦及抹灰工程人工费造价鉴定意见》（宁圣鉴字【2015】第004号），能够作为认定本案事实的依据，予以采信。

杨五子对一审法院关于“涉案6#、7#楼的建筑面积为9621㎡”事实认定及将“马建民支付给童生耀现金16万元、转账给石丽娟5万元”认定为支付给杨五子的工程款的事实认定有异议，认为：6#、7#的建筑面积应当以图纸和实际测量的面积为准；与童生耀、谢军进行结算并支付款项的应该是杨五子而不是新苑公司，新苑公司与童生耀、谢军就涉案工程没有法律关系，且杨五子已与童生耀、谢军进行了结算，款已付清。

新苑公司、马建民、纳建云对一审法院关于“涉案工程杨五子的承包内容第八项”的事实认定有异议，认为遗漏了外层抹灰分项；同时，对一审法院关于“涉案6#、7#楼的建筑面积为9621㎡”事实认定也有异议，认为应当以《中标通知书》确认涉案6#、7#楼的建筑面积为9222.56㎡。

二审查明，原一审中杨五子提交《吴忠市李园中心村二期6#、7#楼土建结算》（证据三、复印件）一份，用以证实双方实地测量6#、7#楼建筑面积为9621㎡；新苑公司提交《中标通知书》（证据一.2、复印件）一份，用以证明6#、7#楼建筑面积为9222.56㎡。本次一审中，杨五子提交6#、7#楼的建筑设计总说明图（建施-01号）各一份，用以证明6#楼的建筑面积为4829.48㎡，7#楼的建筑面积为4933.08㎡，6#、7#楼的建筑面积共计9762.56㎡。

二审另查明，涉案工程6#、7#楼的初步设计规模为建筑面积9762.24㎡，该6#、7#楼工程的建设单位、施工单位、审核单位及审计单位于2013年5月共同署名签章的《建设工程竣工结算审定表》载明：涉案6#、7#楼的土建、安装造价的合同审定价为11593026.64元，平米指标1257.03元（11593026.64元÷1257.03元/平米指标=9222.55㎡）；涉案6#、7#楼的土建、安装造价（含合同价、变更签证及签证增加工程量，不含室外硬化和丢失补偿签证）的审定价为13268411.77元，平米指标1359.11元（13268411.77元÷1359.11元/平米指标=9762.57㎡）。

二审还查明，宁夏圣方建设工程咨询有限公司出具的《李园中心村二期4#、5#、6#、7#、41#楼室外贴砖、屋面挂瓦及抹灰工程人工费造价鉴定意见》（宁圣鉴字【2015】第004号）的鉴定意见为：室外贴砖工程鉴定人工费造价181463.05元，其中：4#楼34511元，平米造价8.77元/㎡；5#楼28315.70元，平米造价11.74元/㎡；41#楼36361.36元，平米造价9.97元/㎡；6#楼38266.70元，按4289.48㎡计算、平米造价8.92元/㎡，按4829.48㎡计算、平米造价7.92元/㎡，按4687.92㎡计算、平米造价8.16元/㎡；7#楼44008.29元，平米造价8.92元/㎡。屋面挂瓦工程鉴定人工费造价90163.71元，其中：4#楼21930.75元，平米造价5.58元/㎡；5#楼13359.19元，平米造价5.54元/㎡；41#楼14387.50元，平米造价3.94元/㎡；6#楼20033.23元，按4289.48㎡计算、平米造价4.67元/㎡，按4829.48㎡计算、平米造价4.15元/㎡，按4687.92㎡计算、平米造价4.27元/㎡；7#楼20453.04元，平米造价4.15元/㎡。抹灰工程鉴定人工费造价489357.73元，其中：4#楼86058.42元，平米造价21.88元/㎡；5#楼49853.70元，平米造价20.66元/㎡；41#楼79535.58元，平米造价21.8元/㎡；6#楼133633.40元，按4289.48㎡计算、平米造价31.15元/㎡，按4829.48㎡计算、平米造价27.67元/㎡，按4687.92㎡计算、平米造价28.51元/㎡；7#楼140276.63元，平米造价28.44元/㎡。李园中心村二期4#、5#、6#、7#、41#楼室外贴砖、屋面挂瓦及抹灰工程人工费造价为760984.49元。该《李园中心村二期4#、5#、6#、7#、41#楼室外贴砖、屋面挂瓦及抹灰工程人工费造价鉴定意见》（宁圣鉴字【2015】第004号）鉴定说明第六项载明：“关于6#楼的建筑面积问题，此三项鉴定内容是按图纸尺寸及现场施工情况进行计算及套价的，每项人工费总造价不受建筑面积影响。”经鉴定人员当庭解释，根据涉案工程6#楼设计图纸的具体数据及工程施工实际情况，按照现行有效的建筑面积计算规则，经计算，涉案6#楼的实际面积为4687.92㎡。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，由于杨五子系无施工资质的自然人，涉案《工程分包合同》依法为无效合同，一审法院对此认定正确。涉案工程已于2012年11月19日整体竣工验收备案，依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中杨五子有权请求支付下剩的已完工工程款。根据当事人的诉辩主张，本案的焦点问题为：1、涉案工程的6#、7#楼的建筑面积应如何如确定；2、涉案《工程分包合同》约定的工程单价中是否包含室外贴砖、屋面挂瓦和抹灰工程的人工费，如包含是否应当扣除、如何扣除；3、新苑公司是否尚欠杨五子的工程款。

1、关于涉案工程的6#、7#楼的建筑面积的确定问题。

根据本案已查明的事实，能够确认涉案6#、7#楼工程在实际施工过程中有变更，且为变更增加。因此，新苑公司关于涉案工程6#、7#楼的建筑面积应以《中标通知书》载明的建筑面积9222.56㎡予以确认的主张不能成立。现杨五子与新苑公司对7#楼建筑面积为4933.08㎡无争议，双方实质上争议的是6#楼的建筑面积。根据杨五子一审中提交的《吴忠市李园中心村二期6#、7#楼土建结算》载明的内容（建筑面积9621㎡），结合二审中鉴定人员的当庭解释，即：根据涉案工程6#楼设计图纸的具体数据及工程施工实际情况，按照现行有效的建筑面积计算规则，经计算，涉案6#楼的实际面积为4687.92㎡。能够确认涉案工程6#、7#楼的建筑面积为9621㎡（4687.92㎡＋4933.08㎡）。据此，杨五子、新苑公司关于涉案工程6#、7#楼建筑面积的上诉主张均不能成立，不予采信。

2、关于涉案《工程分包合同》约定的工程单价中是否包含室外贴砖、屋面挂瓦和抹灰工程的人工费，如包含是否应当扣除及如何扣除的问题。

由于各方当事人对杨五子提交的涉案《工程分包合同》中改动的内容有争议，一审法院以杨五子未能提交相应的证据予以佐证其对《工程分包合同》改动的合法性，从而对杨五子提交《工程分包合同》中改动的内容不予确认，并对纳建云提交相应未改动的涉案《工程分包合同》的内容予以确认是正确的。据此，根据确认的涉案《工程分包合同》记载的内容“四、承包内容……本工程施工图（含设计变更、标准图集）范围内容的工程工作项目：……；（7）……室外所有贴砖及屋面挂瓦包含在单价内；（8）主体的外脚手架，钢筋木工操作架、外粉抹灰等脚手架的安装拆除，包括各种防护网，防护架等架子工范围内的全部工作，也包括临建架。”能够确认工程单价中包含室外贴砖、屋面挂瓦的人工费。由于杨五子并未对涉案工程的室外贴砖、屋面挂瓦进行施工，因此室外贴砖、屋面挂瓦的人工费应当予以扣除。因涉案《李园中心村二期4#、5#、6#、7#、41#楼室外贴砖、屋面挂瓦及抹灰工程人工费造价鉴定意见》（宁圣鉴字【2015】第004号）鉴定说明第六项载明：“关于6#楼的建筑面积问题，此三项鉴定内容是按图纸尺寸及现场施工情况进行计算及套价的，每项人工费总造价不受建筑面积影响。”故对涉案工程的室外贴砖、屋面挂瓦人工费应当以该造价鉴定意见确认的数额予以扣除，即应当扣除271626.76元（室外贴砖工程鉴定人工费造价181463.05元＋屋面挂瓦工程鉴定人工费造价90163.71元）。据此，杨五子关于一审法院认定“室外贴砖及屋面挂瓦工程量的价款包含在主体工程量的价款内”无事实依据的上诉主张不能成立，新苑公司关于合同单价中包含抹灰分项工程单价的上诉主张也不能成立，不予采信。

3、关于新苑公司是否尚欠杨五子的工程款未予支付的问题。

（1）前述已确认涉案工程6#、7#楼的建筑面积为9621㎡。当事人各方对4#、5#、41#楼的建筑面积共计9994.69㎡无异议。根据涉案《工程分包合同》关于“工程造价以完成承包合同范围内的建筑面积乘以综合单价计算”、“4#、5#、6#、7#、41#楼的承包综合单价为207元／㎡”及“6#、7#楼每平方米加7元”的约定，本案中新苑公司应付杨五子4#、5#、41#楼的工程款为2068900.83元（9994.69㎡×207元/㎡），6#、7#楼的工程款为2058894元，合计为4127794.83元。

（2）由于本案中已认定涉案工程单价中包含室外贴砖、屋面挂瓦的人工费，且由于杨五子并未对该室外贴砖、屋面挂瓦进行施工，因此室外贴砖、屋面挂瓦的人工费271626.76元应当予以扣除。

（3）关于新苑公司已支付给杨五子工程款的确认问题。一审法院认定新苑公司已支付杨五子工程款3071000元（286.1万元＋16万元＋5万元）。对此认定，新苑公司无异议。杨五子则认为其于2011年5月31日、2011年6月5日、2011年6月12日、2011年6月15日分别领取的5万元、5万元、3万元、2万元，共计15万元应包含在2011年8月17日其给新苑公司出具的191万元的款项收据中；同时，2011年8月27日新苑公司支付给童生耀的16万元工程款、2012年1月19日马建民打入石丽娟（谢军妻子）账户的5万元也不应认定为已付给杨五子的工程款。经核，杨五子于2011年5月31日、2011年6月5日、2011年6月12日、2011年6月15日分别领取的5万元、5万元、3万元、2万元时，均给新苑公司出具有收据，杨五子关于2011年8月17日其出具191万元收据时与马建民商定至之前的一切条子、收据都作废的主张并无证据证实。童生耀、谢军在涉案工程中与杨五子存在劳务关系，与新苑公司之间并不存在合同关系。本案中，并无证据证实杨五子委托新苑公司直接向童生耀、谢军（或石丽娟）支付劳务费的事实，也无证据证实杨五子授权童生耀、谢军（或石丽娟）可直接向新苑公司领取劳务费的事实，更无新苑公司可将劳务费直接支付给童生耀、谢军（或石丽娟）的法律依据或其他合同依据；同时，由于杨五子也不认可2011年8月27日童生耀从马建民处领取的16万元和马建民于2012年1月19日直接转给石丽娟(谢军妻子)的5万元系新苑公司支付给杨五子的工程款。故该两笔款项不应认定为已支付给杨五子的工程款，杨五子对此的上诉主张成立。据此，新苑公司已支付给杨五子的工程款应当确认为286.1万元。

综上所述，新苑公司尚欠杨五子的工程款995168.07元（应付工程款4127794.83元－室外贴砖、屋面挂瓦的人工费271626.76元-已付工程款286.1万元）未予支付。对于欠付工程款的利息起算日期及利率标准，一审认定正确，应予确认。

综上，一审判决部分事实认定不清，实体处理不当，应依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2014）吴民初字第17号民事判决第二项，即：驳回原告杨五子的其他诉讼请求。

二、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2014）吴民初字第17号民事判决第一项，即：被告银川市新苑建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付下欠原告杨五子工程款1056794.83元及利息（利息自2013年6月17日起算至本判决确定给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

三、银川市新苑建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付下欠杨五子工程款995168.07元及利息（利息自2013年6月17日起算至本判决确定的给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20775.90元，杨五子负担8371.55元，银川市新苑建筑工程有限公司负担12404.35元。

二审案件受理费，杨五子应预缴10983元，其申请司法救助予以免交的请求获准；银川市新苑建筑工程有限公司预缴14311元，杨五子负担834.54元，银川市新苑建筑工程有限公司负担13467.46元；鉴定费32000元，由银川市新苑建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴　锋

代理审判员　　孙泽诚

代理审判员　　李　梅

二〇一五年四月二十七日

书　记　员　　刘培育