***与银川市新苑建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2016）最高法民申3065号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：银川市新苑建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川铁**街**号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1973年4月8日出生，住甘肃省静宁县。 二审被上诉人(一审被告)：***，男，回族，1975年5月4日出生，住宁夏回族自治区银川市***。 二审被上诉人(一审被告)：***，男，回族，1979年7月9日出生，住宁夏回族自治区***。 再审申请人银川市新苑建筑工程有限公司（以下简称新苑公司）因与被申请人***及二审被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2014）**终字第181号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 新苑公司申请再审称，（一）二审判决认定事实错误。1、二审判决曲解了新苑公司与***签订《工程分包合同》的真实意思表示。根据约定，案涉工程全部劳务工作完全由***负担，不再发生任何零工。新苑公司提交的与案外人王自龙签订的两份《分项工程承包合同》中的承包范围包含了新苑公司与***签订的《工程分包合同》中关于室外所有贴砖及屋面挂瓦部分。从施工范围可以明确除了室外抹灰分项、室外贴砖和屋面挂瓦（新苑公司与***事先约定的部分），王自龙从事的全是室内工作而***从事的全是室外工作。二审判决将外粉抹灰工程单独排除在主体工程之外明显不符合新苑公司订立合同的目的和一般施工惯例。退一步讲，假设按照二审判决的认定，承包范围不包含抹灰工程，根据《工程分包合同》的约定，***应当从事主体脚手架、钢筋木工操作架、外粉抹灰等脚手架的安装拆除。***只搭建了脚手架的工作并没有进行拆除，拆除脚手架产生的这笔费用，应当予以扣除。2、新苑公司欠付***工程款数额为158499元，而不是995168.07元。第一，二审判决没有采信新苑公司提供的***亲笔书写的结算单，而采信了***提供的两份复印件结算单错误。***曾以同样的事实在宁夏回族自治区**市利通区人民法院提起过诉讼，要求***、***支付工程款158499元。新苑公司就该案与***在法院进行过和解谈判，但最终无果，***撤诉。***撤诉后提起的本案诉讼，将诉讼请求数额从不到16万增加至160余万元，违背了诚实信用原则。第二，二审判决认定新苑公司向***、**支付21万与本案无关错误。***擅自停工，拖延了工期，新苑公司又找到案外人***、**（曾为***名下工人）继续施工，新苑公司向***支付16万元，向**支付5万元。在一审庭审举证中***承认了牛计划、**为新苑公司出具的“由项目部直接支付4#、5#、6#、7#、41#人工费”证明，对此事实进行了自认，二审判决对此没有认定错误。（二）二审法院审理程序违法。新苑公司在二审庭审时申请案外人王自龙出庭作证，二审法院却以不符合证据规则为由驳回了新苑公司的申请，程序违法。新苑公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项的规定申请再审。 ***提交答辩意见认为，新苑公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。 本院认为，结合新苑公司再审申请书载明的申请理由及其提供的证据，本院对以下问题进行审查： （一）关于本案的事实认定问题 诉讼中，新苑公司认可***、***与***所订立合同行为的性质为代表新苑公司履行职务的行为，故***、***的行为后果依法应由新苑公司承担。因***不具有施工资质，案涉《工程分包合同》依法应为无效。但基于案涉工程已竣工验收及***的投入已物化为案涉工程的事实，根据《最高人民法院》第二条有关“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***有权向新苑公司主张工程价款。新苑公司申请再审认为二审判决认定事实错误，主要理由为外粉抹灰工程及欠付***的工程款数额等事实认定有误。对此，本院分析认定如下： 关于外粉抹灰工程的问题。从本案的情况看，诉讼过程中，各方当事人均向法院提交了《工程分包合同》。因***对其提交的《工程分包合同》中改动的内容未能举证证明改动的依据，二审判决结合当事人的自认情况，对***提交的未经改动的《工程分包合同》的内容予以确认并无不当。案涉《工程分包合同》第一条“承包内容”中约定“……本工程施工图（含设计变更、标准图集）范围内容的工程工作项目：……；(7)……室外所有贴砖及屋面挂瓦包含在单价内；(8)主体的外脚手架，钢筋木工操作架、外粉抹灰等脚手架的安装拆除，包括各种防护网，防护架等架子工范围内的全部工作，也包括临建架。”由此，当事人对***的施工范围进行约定，即***施工的范围具体内容包括八项，外粉抹灰工程并不属于***的承包范围。且从***与王自龙签订的《分项工程承包合同》的内容看，案涉工程的室内外抹灰分项等属于王自龙的承包范围。新苑公司申请再审主张外粉抹灰工程应为***的承包范围，依据不足。 关于新苑公司欠付***的工程款数额问题。新苑公司申请再审主**审判决未采纳其提供的***亲笔书写的结算单作为工程款结算的依据错误。从新苑公司申请再审提交的证据看，其提交了《**市**中心村二期4#、5#、41#钢筋工人工费结算》、《**市**中心村二期6#、7#土建结算》两份证据。根据该两份证据记载的情况，仅涉及4#、5#、41#住宅楼工程的钢筋工人工费及6#、7#住宅楼工程的土建结算，并不涉及***实际施工的全部工程，不能认定为对案涉工程的整体结算，且该结算单并未有***的签字确认，不能对***发生法律效力。根据已查明的事实，2011年8月27日，新苑公司支付***金额16万元。2012年1月19日，***打入***（**妻）账户金额5万元。对于上述款项，因***对此并未予以认可，且新苑公司未有证据证明***委托其向***、**（***）支付劳务费，二审判决将该笔款项从一审判决认定的已付款中扣除，从而认定新苑公司已支付***工程款为286.1万元正确。 关于新苑公司申请再审主张应扣除拆除脚手架的费用问题。新苑公司并未提供证据证明其已拆除脚手架的事实及具体的费用。另，***虽曾向宁夏回族自治区**市利通区人民法院提取诉讼，要求新苑公司等支付工程款158449元，但***其后又向法院提交了增加诉讼请求的申请。因此，***在另案撤回起诉后提起的本案诉讼符合法律规定。综上，二审判决对新苑公司欠付***工程款数额的认定正确。 （二）关于二审审理程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”新苑公司在二审庭审时提出的王自龙出庭作证的申请，并不符合法定条件，二审法院未准许新苑公司申请证人出庭作证的申请，程序并不违法。 综上，新苑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回银川市新苑建筑工程有限公司的再审申请。 审　判　长　　张　纯 代理审判员　　*** 代理审判员　　**暴 二〇一六年十二月十九日 书　记　员　　徐　上