扬中市基础工程有限公司、无锡协信远信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏02民终3632号

上诉人（原审原告）：扬中市基础工程有限公司，住所江苏省镇江市扬中市三茅街道中电大道239号利尚科技广场北楼九楼，统一社会信用代码：91321182730136065T。

法定代表人：黄贤峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高俊强，北京市盈科（南通）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：无锡协信远信房地产开发有限公司，住所江苏省无锡市梁溪区会岸路88号，统一社会信用代码91320200063249313R。

法定代表人：蔡培培，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方明星、王苓郦，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。

上诉人扬中市基础工程有限公司（以下简称扬中基础公司）因与上诉人无锡协信远信房地产开发有限公司（以下简称协信远信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初11034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

扬中基础公司上诉请求：在一审判决基础上增加：1.以2219424.8元为基数自2020年3月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的利率计算至实际给付之日止的利息。2.其仅负担鉴定费112028元中的1.4%即1568元，协信远信公司应负担98.6%即110460元。事实和理由：1.其在2019年11月28日报送工程结算文件，根据合同7.5条约定，协信远信公司应在90天内审核完毕。因协信远信公司未能按合同约定完成结算，对迟延付款有过错，故应当自2020年3月1日起计算利息。2.一审判决对鉴定费负担认定不合理。鉴定费负担应当以工程款的认定金额和报送金额的比例来分担较为合理，不应当按诉讼费的比例分担。

协信远信公司对此辩称：1.因扬中基础公司一直没有提交完整的结算资料，其对此没有过错。本案是通过造价鉴定的方式来确定结算金额，一审认为从判决确定的给付之日计算利息是合理的。2.一审根据判决支持的金额在全部诉讼请求中所占的比例来分摊鉴定费也是合理的。鉴定与扬中基础公司的诉讼请求是有直接的因果关系，扬中基础公司要求按照1.4%的比例计算无事实依据和法律依据。

协信远信公司上诉请求：不服一审法院认定的未列项争议1054260.45元、窝工费111251.76元以及未认定的负签证486159.2元(争议标的总额为1651671.41元)，请求撤销一审判决，改判其支付工程款567753.4元，并不支持优先受偿权。事实和理由：1.已施工未列项争议1054260.45元虽在竣工图中，但原合同清单并未列项，且扬中基础公司也未就此申请变更并取得同意，况且该项争议中“5a-5a剖面双排高压旋喷桩、围檩立柱处格构柱”系总包单位南通建工施工，故不能仅仅以竣工图计价。2.窝工费用不应得到支持。扬中基础公司没有提供充分有效的证据证明有实际遭受窝工损失，即便《天渝骄园机械人员窝工情况说明》属实，窝工原因为也是因扬中基础公司不清楚现场情况导致，这是扬中基础公司在投标时候应当充分调研并考虑的商业风险，且已在投标问卷一中明确不再以不清楚现场情况而提出额外索赔。双方已就持续30天工期延误免于承担责任达成了合意，则累计不超过30天的施工停滞亦可免责。3.负签证第1-4项，其已经提交了证据，且鉴定机构也认为“可能由于桩基单位桩头处理不满足设计施工要求，导致其它相关单位费用增加”。负签证第5项，其曾多次发函要求予以整改，但扬中基础公司未予以处理，其实际损失已经产生，该部分费用383778.1元应当由扬中基础公司承担。4.案涉工程系在建工程，未竣工，目前不具备单独拍卖、变卖的条件，优先受偿权的诉请不应得到支持。

扬中基础公司对此辩称：施工未列项在施工图上有，系其施工，并没有相反的证据来推翻。结算过程中已经提交了有关窝工费的证据。负签证没有事实和依据，相关的清单其不清楚。优先权的请法院依法裁判。

扬中基础公司向一审法院提出诉讼请求：1.协信远信公司支付工程款2415268.13元，并支付利息267511.07元（以2415268.13元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%自2018年4月6日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的利率自2019年8月20日暂计算至2020年11月18日，要求主张至实际给付之日止）；2.协信远信公司支付窝工费用579000元、利息72617.43元，合计651617.43元（暂计算至2020年11月18日，要求主张至实际给付之日止）；3.其有权对承建的涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

一审法院经审理认定事实如下：2016年10月25日，扬中基础公司作为投标单位在《启迪协信无锡公司桩基础及基坑支护工程询标问卷（一）》上盖章，其中“询标内容”第6条为“请贵司确认并同意贵司已踏勘工地现场，并对现场的情况、通道、周围环境、影响工程或与工程的实施相关联的一切事物以及工程的范围及性质均已了解，由上述而引致的费用已包括于本次报价中。如贵司以不清楚现场情况而提出的额外索赔或延长竣工期限的要求将不获接纳。”相对应的“承诺内容”为回复“同意”。

2016年10月27日，扬中基础公司作为投标单位在《启迪协信无锡公司桩基础及基坑支护工程询标问卷（二）》上盖章，其中“询标内容”第2条为“请贵司确认投标报价已充分考虑现场持续30天以内施工停滞间歇引致的所有费用，在此停滞时限内，将不向甲方提出索赔索求。相对应的“承诺内容”为回复“同意”。

2017年11月，协信远信公司（甲方）与扬中基础公司（乙方）签订无锡科技城天渝骄园二期桩基础及基坑支护工程合同，约定：工程名称无锡科技城天渝骄园MALL桩基础及基坑支护工程，承包方式为包工包料、包验收一次性通过；承包范围为打试桩与工程桩以及基坑支护工程，具体施工界面见合同附件7《施工界面划分》；工程质量等级为合格，以各方验收及建设工程质量监督部门备案后的相关结论为准；材料与设备由乙方供应；合同价款采用固定综合单价包干方式（合同约定可调价项除外），暂定含税合同总价13260401.66元（其中增值税金额1314093.86元，税率11%，对应开具增值税专用发票）；在竣工验收后90天之内，乙方应按批准的格式向甲方呈报竣工结算报告（草案）一式三份，并附上任何必要的证明文件和相关资料；工程结算审核一审时间45个工作日，复审时间45个工作日，以上审核时间不含解决争议问题的时间，解决争议问题的时间顺延；付款方式分为月进度款、完工款、结算款，结算款为项目合同内工作全部竣工，通过第三方检测单位检测及获得政府主管部门验收合格，且双方办理完结算确认手续后，甲方支付至合同结算总价的95%，质保金为预留合同结算总价5%，自项目集中交付之日起质保期两年期满后扣除相关费用（如有），甲方于收到齐全的付款资料之日后21个工作日内无息一次性支付。

由协信远信公司、扬中基础公司、监理公司三方人员签字或盖章的《工程竣工验收单》记载：开工时间2017年9月1日，完工时间2018年4月5日，质量目标合格，承包范围及工程内容为前期试桩、钻孔灌注桩（工程桩、支护桩）、桩头处理、三轴搅拌桩、立柱桩、喷射砼护坡、旋喷锚桩、压密注浆、锚索，各评定项目符合要求。该《工程竣工验收单》未注明验收时间。

扬中基础公司提供的《工程结算对帐单》记载：合同金额13260401.66元，截止2019年11月20日，已付款11618228元（其中2017年12月的7347187元含抵房款）,协信远信公司财务审核人签字注明“已开票已付款一致”。

扬中基础公司提供的《天渝骄园二期机械人员窝工情况说明》，内容为：（1）2017.6.29-2017.10.3期间因搅拌桩位下有障碍，无法进行施工，我方1台三轴深搅停滞等待；（2）2017.10.11-2017.10.16期间因土方中含有重金属未处理，无工作面，我方8台灌注桩机停滞等待；（3）2017.11.1-2017.11.4期间因三轴深搅路线与一起旧三轴相交，无法施工，我方1台三轴深搅停滞等待；（4）2017.11.8-2017.11.13期间因土方中含有重金属未处理，无工作面，我方8台灌注桩机停滞等待；（5）2017.11.20-2017.11.26期间因土方中含有重金属未处理，无工作面，我方5台灌注桩机停滞等待；（6）2018.1.2-2018.1.13期间因土方中含有重金属未处理，无工作面，我方8台灌注桩机停滞等待。协信远信公司彭晓宇（项目副总监）等在《天渝骄园机械人员窝工情况说明》签字；扬中基础公司就以上窝工情况，提交了《工程联系单》或《施工单位通用申报表》。

诉讼中，法院委托江苏大正工程管理有限公司对无锡科技城天渝骄园MALL桩基础及基坑支护工程的工程造价、窝工损失进行司法鉴定。2021年11月，江苏大正工程管理有限公司出具《造价鉴定》，载明：一、无锡科技城天渝骄园MALL桩基础及基坑支护工程合计鉴定金额为12672140.6元（含税），其中1、合同内11165557.92元（包括天渝骄园MALL试桩桩基28696.71元、工程桩桩基础工程4678247.5元、基坑支护工程6458613.71元）；2、钻孔灌注桩钢筋调差金额1378944.75元；3、签证150117.68元（包括商业mall西北角漏点压密注浆54822.42元、商业mall高压旋喷施工95295.26元）；合计12694620.36元，增值税调整金额-22479.75元，结算总金额12672140.6元。二、本工程争议事项影响金额合计为1352698.1元，其中1、商业MALL基坑支护竣工图争议含税总价1727605.54元[包括（1）已施工未列项争议1054260.45元、（2）竣工图收方争议13479.46元、（3）施工范围争议659865.63元]；2、商业MALL负签证486159.2元；3、商业MALL窝工111251.76元。鉴定人员说明：1、“已施工未列项争议”包括2-2剖面压密注浆、5-5剖面双排高压旋喷桩、5a-5a剖面双排高压旋喷桩、围檩立柱处格构柱；这部分竣工图纸上有，但在签订的合同里没有体现，金额1054260.45元。2、“竣工图收方争议”包括5-5剖面喷射砼护坡、挂钢筋网、5a-5a剖面喷射砼护坡、挂钢筋网；这部分是一张收方单有争议，扬中基础公司要求按收方单+竣工图纸上有一小部分计算，但收方单上所附简图是没有的，这小部分金额13479.46元，收方单比竣工图的量大，我们按收方单算的。3、“施工范围争议”是扬中基础公司提供了一张电子版的图纸，是一个栈桥处立柱桩及格构柱，金额659865.63元，协信远信公司说是交给总包施工的，但没交任何资料。4、MALL负签证包括：（1）内支撑冠梁加高；（2）工程桩桩头吊运及清理；（3）工程桩桩头处理；（4）人防区桩头破除清理事宜；（5）基坑东北角、东南角及整个东侧围护桩间渗漏，深基坑难以开挖，进行轻型井点降水以减少桩间渗漏对基坑开挖的影响。以上（1）-（4）项，可能由于桩基单位桩头处理不满足设计施工要求，导致其他相关单位费用增加。第（5）项，现有资料无法判断责任单位。

经质证，扬中基础公司明确：鉴定意见中“施工范围争议”栈桥处立柱桩及格构柱非其施工，未计入工程量，该部分争议事项与本案无关。协信远信公司则提出：1、施工期间扬中基础公司没有针对窝工损失向被告提起过签证的要求；2、工程副总监彭晓宇于2020年11月10日离职，情况说明即便是其所签订的，因为未说明签订时间，证明力非常薄弱；3、关于窝工，在询标的阶段，已经由双方认可包含在报价当中，所以损失由扬中基础公司自行承担。

诉讼中,协信远信公司提供2020年9月24日双方工作人员微信聊天记录。协信远信公司工作人员：骄园MALL桩基及基坑支护工程结算资料--缺竣工图电子版、现场打桩记录、基坑支护现场施工时的收方单。扬中基础公司工作人员：我明天过去。

诉讼中，双方一致陈述天涉案商业MALL施工到地平线（正负零），现处于停工状态。

另查明：由协信远信公司、扬中基础公司及监理单位、设计单位、勘察单位盖章的《桩基子分部工程质量验收报告》记载：工程名称天渝骄园商业MALL基础工程，桩基类型“钻孔灌注桩”，施工起止日期“2017年9月15日至2018年4月5日”，验收日期“2018年10月11日”，综合验收结论“合格”。

一审法院认为：第一，关于本案工程款的确定，应为12672140.6元+已施工未列项争议1054260.45元=13726401.04元。第二，商业MALL窝工损失111251.76元。第三，以上两项合计13837652.8元。协信远信公司已付款11618228元，还剩余2219424.8元未支付。第三，合同约定“结算款为项目合同内工作全部竣工，通过第三方检测单位检测及获得政府主管部门验收合格，且双方办理完结算确认手续后，甲方支付至合同结算总价的95%，质保金为预留合同结算总价5%，自项目集中交付之日起质保期两年期满后扣除相关费用（如有），甲方于收到齐全的付款资料之日后21个工作日内无息一次性支付”，现涉案工程施工至地平线后项目停止，未进入“政府主管部门验收”、“项目集中交付”环节，并非扬中基础公司的原因所致。扬中基础公司施工的工程已经双方当事人和监理单位等验收合格，并已交付，应进行结算。但涉案工程的结算系通过本案诉讼方能确定，故应在判决确定的给付之日付款。对扬中基础公司支付利息的诉请，不予支持。第四，关于窝工损失。《启迪协信无锡公司桩基础及基坑支护工程询标问卷（一）》“询标内容”第6条为“如贵司以不清楚现场情况而提出的额外索赔或延长竣工期限的要求将不获接纳”，《启迪协信无锡公司桩基础及基坑支护工程询标问卷（二）》“询标内容”第2条为“请贵司确认投标报价已充分考虑现场持续30天以内施工停滞间歇引致的所有费用……”，本案中，扬中基础公司提出的窝工损失并非因不清楚现场情况，也不属于现场持续30天以内施工停滞间歇，且扬中基础公司提供了《天渝骄园机械人员窝工情况说明》以及相应的《工程联系单》或《施工单位通用申报表》，协信远信公司提出工程副总监彭晓宇于2020年11月10日离职一事，不能否定上述证据的证明力，故对鉴定意见载明的窝工损失111251.76元予以确认，但扬中基础公司还要求给付窝工损失的利息，因窝工损失的金额和支付时间通过本次诉讼方予以确定，故不予支持。第五，关于MALL负签证。协信远信公司就该抗辩未提供付款凭证等证据，所提供的证据尚不齐全，其陈述该部分施工交由其他公司，结算还未完毕，故本案中对MALL负签证不予认定对处理。第六，关于扬中基础公司主张的优先受偿权。根据法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。据此，对扬中基础公司的该项诉请，依法予以支持，但窝工损失依法不在建设工程优先受偿的范围。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、协信远信公司于判决发生法律效力之日起五日内给付扬中基础公司工程款13726401.04元、窝工费111251.76元，合计2219424.8元。二、扬中基础公司就工程欠款13726401.04元，有权以天渝骄园MALL桩基础及基坑支护工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、驳回协信远信公司的其他诉讼请求。一审案件受理费33475元、诉讼保全费5000元、鉴定费112028元，三项合计150503元（已由扬中基础公司预交），扬中基础公司负担50326元[其中12697元为诉讼费（含受理费、诉讼保全费）]，由协信远信公司负担100177元[其中25778元为诉讼费（含受理费、诉讼保全费）]。扬中基础工公司预交诉讼费中的25778元可在判决生效之日起五日内申请退回，协信远信公司应负担的诉讼费25778元、鉴定费75008元在判决生效之日起五日内分别向法院交纳、向扬中基础公司给付。

本院二审查明的事实与一审相同。

本院认为：

关于未列项争议，该部分项目虽然未在合同中体现，但在竣工图纸上有，说明属于增加的施工内容，应作为工程款计入。关于窝工费，扬中基础公司已经提供证据证明存在窝工事实及损失，且原因并不归责于扬中基础公司，也不属于合同约定的工期延误免责事宜，故一审认定该部分窝工损失并无不当。关于负签证，该部分实为质量整改费用，目前依据并不充分，由协信远信公司另诉处理为宜。关于优先受偿权，一审认定符合法律规定，本院予以确认。

关于利息，合同约定逾期付款利息的计算需符合验收合格、确认结算手续等条件，鉴于诉讼中双方通过司法鉴定才完成了结算，故一审对于判决生效前的利息不予支持，并无不当。关于鉴定费，一审按照胜败诉比例分担，符合法律规定。

综上，扬中基础公司、协信远信公司的上诉意见缺乏依据，本院均不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20980元，由扬中基础公司负担1315元、协信远信公司负担19665元。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　孙　宏

审判员　张朴田

二〇二二年七月二十八日

书记员　徐冬晖