镇江华艺幕墙装饰有限公司
镇江华艺幕墙装饰有限公司与华鹏集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
镇江华艺幕墙装饰有限公司与华鹏集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
发布日期: 2015-08-28
江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第1227号
上诉人（原审被告）华鹏集团有限公司，住所地扬中市新坝镇华鹏路1号。
法定代表人郭道鹏，该公司董事长。
委托代理人陈洪平，江苏朱方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）镇江华艺幕墙装饰有限公司，住所地镇江市丹徒新城瑞山路9号7号楼三层。
法定代表人颜建国，该公司总经理。
委托代理人周超，江苏恒强律师事务所律师。
上诉人华鹏集团有限公司（以下简称华鹏公司）因与被上诉人镇江华艺幕墙装饰有限公司（以下简称华艺公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2014）扬民初字第370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年8月25日，华艺公司与华鹏公司签订《玻璃幕墙安装合同》约定，将华鹏公司新办公楼玻璃幕墙制作及安装工程交由华艺公司承包施工，包干价680元／㎡，合同总价暂定为1156000元。该合同就材料的提供、质量标准、付款方式等进行了约定。其中，材料提供约定：所有主材料由华鹏公司制订标准和要求，（1）铝型材选用江阴“鑫裕”品牌，（2）型材颜色由华鹏公司选定，（3）型材类别6063-T5、壁厚3mm、其余符合国家规范要求。质量要求约定：按国家建筑幕墙施工规范和要求，施工过程中双方对工程质量发生争议，由发包方所在地建设质量管理部门对工程质量予以认证；经认证工程质量不符合合同约定的标准，认证过程中支出的相关费用由承包方承担；经认证工程质量符合合同约定的标准，认证过程支出的相关费用由发包方承担。工程验收和维修约定：（1）工程竣工后，承包方应通知发包方应自接到验收通知后一周内组织验收，按实际测量面积结算工程造价（单价不变），验收合格后办理移交手续，（2）本工程自验收合格双方签字之日起，免费维修期为两年。付款方式约定：（1）合同签订工程形式前一周内预付10%款，其余按工程施工进度付款，龙骨安装完付20%，玻璃进场付20%，玻璃安装完再付20%，其余30%工程款待工程验收合格后两年内付清，（2）工程验收合格后，承包方应向发包方提出工程结算（以实际面积为准），并将有关资料和正式发票送交发包方。
2010年3月，华艺公司承包的玻璃幕墙制作及安装工程完工，2010年4月1日，华鹏公司致函华艺公司，就工程的质量提出异议，要求修复。2010年4月22日，华鹏公司新大楼投入使用并举行成立30周年庆典。
该案在审理中，双方当事人对工程的质量、玻璃幕墙的面积、铝塑板收口单价有异议，华鹏公司对工程质量请求鉴定，华艺公司请求对玻璃幕墙的面积、铝塑板收口单价进行鉴定。
2014年9月1日，江苏省建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所出具工程质量鉴定意见：
（一）面积：
玻璃幕墙面积1945㎡，铝塑板收口面积86㎡。
（二）幕墙质量：
硅酮结构胶、耐候胶密封粘接良好；主要材料符合现行标准和规范的要求；金属框架支承结构符合现行标准和规范要求；玻璃幕墙立柱抗剪强度经校核符合现行标准和规范要求；横梁的抗弯强度、挠度、抗剪强度经校核均符合现行标准和规范要求；玻璃面板的强度和挠度经校核符合现行标准和规范要求。存在问题：
1、幕墙工程质量验收资料欠缺，不符合《建筑幕墙工程验收规程》DGJ32／J124-2011要求；
2、玻璃幕墙立柱抗弯强度、挠度经校核，不符合《玻璃幕墙工程技术规范》JGJ102-2003要求；
3、开启窗都有明显渗水现象，不符合水密性要求；
4、铝塑板收口部位密封胶开裂情况严重；
5、顶部装饰造型部位未打注密封胶，存在渗水隐患。
2014年12月5日，江苏华锐建设项目管理有限公司出具面积、单价的鉴定意见：玻璃幕墙实际面积1945㎡，铝塑板收口面积86㎡，单价为388.32元／㎡。
经质证，双方对玻璃幕墙的面积、铝塑板收口面积、单价无异议，但华艺公司认为幕墙工程质量验收资料，鉴定机构未提出，玻璃幕墙立柱是根据合同的约定选定的，不存在抗弯强度、挠度问题，开启窗有明显渗水现象，铝塑板收口部位密封胶开裂情况严重，是事实，但已超过两年的保修期，顶部装饰造型部位未打注密封胶是事实，但不一定要打注密封胶防止漏水，也已超过两年的保修期。华鹏公司认为玻璃幕墙立柱合同虽有约定，但约定的是壁厚、铝合金的类别、品牌，未对抗弯强度、挠度约定，开启窗有明显渗水现象，铝塑板收口部位密封胶开裂情况严重，顶部装饰造型部位未打注密封胶，华鹏公司未验收，况且2010年4月1日，其就提出工程质量异议，要求修复。铝塑板收口不能作为增加的工程项目，应当包含在玻璃幕墙的整个项目中。
以上事实有资质证书、玻璃幕墙安装合同、补充协议等证据及司法鉴定意见书、当事人的陈述在卷佐证。
2014年3月3日，华艺公司就华鹏公司所欠工程款诉至京口区人民法院，后因管辖权移送扬中市人民法院审理。审理中，华艺公司变更诉讼请求，请求法院判令：1、华鹏公司支付工程款289859.43元；2、支付自2012年1月21日起至2015年1月20日的逾期付款利息53691.23元。
华鹏公司辩称，2008年8月25日，双方签订《玻璃幕墙安装合同》，约定将华鹏公司新办公楼玻璃幕墙制作及安装工程交由华艺公司承包施工，包干价680元／㎡，合同总价暂定为1156000元是事实。但华艺公司承包施工的玻璃幕墙有质量问题，且为玻璃幕墙进行铝塑板收口，不能作为增加的工程项目。故不同意支付289859.43元工程款及利息53691.23元。
原审法院认为，本案双方签订的《玻璃幕墙安装合同》及补充协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的有关规定，应当认定该合同及补充协议合法有效。合法有效的合同对双方当事人均有约束力，双方当事人应当按照约定全面、正确地履行合同及协议。2010年3月底，玻璃幕墙安装竣工后，2010年4月1日，华鹏公司即提出工程质量异议，要求修复。在华艺公司拒不修复的情况下，华鹏公司应当拒绝使用，或者通过诉讼主张权利，要求华艺公司修复或赔偿损失，但华鹏公司却于2010年4月22日投入使用。根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的有关规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用；使用未经竣工验收合格的建设工程属应受处罚的违法行为，发包人即华鹏公司应当明知，现华鹏公司仍然使用未经竣工验收的建设工程，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担瑕疵和风险，也表明发包人即华鹏公司已经实现了合同的目的，华鹏公司以工程质量问题，拒付工程款，不符合法律规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条也规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。华鹏公司使用后就工程质量问题，应当按照《建筑法》第六十二条的规定要求华艺公司承担质量保修责任，华艺公司拒不保修的，华鹏公司可自行维修或委托他人维修，维修费用由华艺公司承担。至本案判决时，华鹏公司未提供自行维修或委托他人维修的费用，因此对于其提出的以质量问题为由拒不付款的抗辩理由，不予支持。
关于欠款数额的问题，华艺公司就玻璃幕墙面积、4mm厚铝塑板收口面积要求鉴定。现江苏华锐建设项目管理有限公司出具面积、单价的鉴定意见：玻璃幕墙实际面积1945㎡，铝塑板收口面积86㎡，单价为388.32元／㎡。华艺公司据此要求华鹏公司支付增加铝塑板收口面积86㎡的工程价款，因玻璃幕墙作为建筑的外围保护结构，本身要求具有良好的密封性，因此86㎡铝塑板收口工程不能作为增加的工程项目，故华艺公司要求华鹏公司支付铝塑板收口面积86㎡的工程价款不予支持。玻璃幕墙实际面积1945㎡，合同约定包干价680元／㎡，因此工程价款为1322600元。2008年11月11日双方签订补充协议，约定同意按合同总价下浮2%，工程价款应为1296148元，扣减华鹏公司已支付的工程款1043016元，华鹏公司实际欠华艺公司工程款为253132元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款的规定，判决：一、华鹏公司给付华艺公司工程款253132元，并承担利息（自2010年4月22日起至给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），该款项限于本判决生效后十日内付清。二、驳回华艺公司的其他诉讼请求。案件受理费6453元，诉讼保全费2120元，合计8573元，由华艺公司负担800元，由华鹏公司负担7773元。华艺公司垫付的鉴定费由华艺公司自行负担，华鹏公司垫付的鉴定费40000元，由华鹏公司自行负担。
华鹏公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、华鹏公司不能因为幕墙不合格放弃对大楼的使用，其使用未经竣工验收的建设工程，系避免损失扩大的行为，不构成擅自使用未经竣工验收的建设工程。2、华鹏公司在验收阶段已提出工程质量不合格、要求其修复的要求，华鹏公司并未认可工程质量合格或者自愿承担瑕疵的意思。3、根据鉴定结论，华艺公司施工的幕墙立柱（属主体结构）的抗弯强度、抗挠强度不符合标准，存在严重质量问题，其有义务重新施工而未施工，不符合付款条件。4、原审法院要求华鹏公司鉴定，但又认定鉴定结论与案件无关，增加了公司的诉讼成本。综上，请求撤销原审判决，依法改判为驳回华艺公司的一审诉讼请求。
被上诉人华艺公司辩称：幕墙立柱的质量问题仅为部分位置，其他部位立柱不存在质量问题。即使是存在质量问题部分的立柱，也是由华鹏公司指定的材料、型号、规格、标准，责任应由华鹏公司承担。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，华鹏公司在工程未经竣工验收合格的情形下，对涉案工程擅自入住使用，意味着交付工程责任的风险转移到华鹏公司，其以幕墙质量不合格为由，作为拒绝支付工程款的抗辩理由，没有法律依据，不予支持。至于幕墙立柱质量问题是否能够构成拒绝付款的理由，根据上述司法解释第十三条的规定，施工人对主体结构承担的民事责任是对该主体工程在设计年限内不能有危及使用安全的质量问题，并承担因使用安全导致的损害赔偿责任。故该主体结构的问题与本案的施工合同不是同一法律关系，不构成拒绝付款的理由。
综上所述，华鹏公司的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6453元，由上诉人华鹏集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 孙 毅
二〇一五年八月十日
书 记 员 武云子
