某建筑公司、某建筑公司陕西分公司与某工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2024)陕01民终17376号 上诉人（原审被告）：某建筑公司。 法定代表人：朱某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，福建正联（宁德）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建正联（宁德）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：某建筑公司陕西分公司。 负责人：陈某。 委托诉讼代理人：***，福建正联（宁德）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建正联（宁德）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：某工程公司。 法定代表人：王某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西萃聚律师事务所律师。 上诉人某建筑公司、上诉人某建筑公司陕西分公司因与被上诉人某工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2023）陕0112民初16345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某建筑公司、某建筑公司陕西分公司共同上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。应扣减不应由某建筑公司、某建筑公司陕西分公司承担工程款25.1188万元及某工程公司向某建筑公司、某建筑公司陕西分公司承担违约金83.250576万元，以上合计108.369376万元。事实与理由：一、鉴定机构未依据施工实际情况及设计变更情况进行鉴定，鉴定机构向某建筑公司、某建筑公司陕西分公司作出答复：根据某建筑公司、某建筑公司陕西分公司所提异议，应砸开有异议的楼层部位，结合现场实际情况确定工作量。且某工程公司施工的项目因质量存在问题，双方尚未进行正式结算。（1）某建筑公司、某建筑公司陕西分公司针对鉴定机构作出的意见在有效异议期内提出异议，鉴定机构应重新确定实际工作量，才能最终确认工程总价。根据双方初步核对的工程款与鉴定结果相差25.1188万元，因此某建筑公司、某建筑公司陕西分公司向某工程公司承担欠付的工程款为704515.76元(3047480-251188-2091777)。(2)某工程公司施工的案涉项目因质量存在问题，尚未进行正式结算。《外墙保温工程施工合同》最终价款以施工合格，各项验收资料齐全的实际数量作为最终结算量。而某工程公司提交的《****·*公社6#楼外墙保温系统工程量》并非双方最终的结算量。该表格底部说明内容:1.外墙防水砂浆施工厚度不满足合同要求的5㎜，现场施工基本为1～3㎜，不满足合同结算要求；2.外墙保温施工时的面层抗裂砂浆施工厚度不满足图纸(首层:15～20㎜;其他层5～10mm）的要求且前期多数墙面未经报验私自施工；截止目前，所有阳台墙面保温遗留问题未整改完成；同时，岩棉板带的锚栓规格不符合规范要求、多次书面通知未整改，后期存在安全隐患。上述均不满足合同结算要求；3.一层顶板有局部保温板厚度不满足图纸设计要求，地下室顶板多数部位保温厚度不满足图纸设计要求，即不满足合同结算要求；4.保温系统中含滴水条、阴阳角等细部做法；外墙抹灰工艺规范中包含不同墙体交接处需张挂钢丝网；上述部位施工时不另行增加任何费用；5.施工现场仍有部分内容未完成，不满足合同结算要求；6.上述工程量仅代表工程手工计算，最终结算以预算部审核量为准。由以上书面说明案涉工程，因某工程公司施工未完成、施工过程存在安全隐患、外墙防水砂浆施工厚度不满足合同要求、多数墙面未经报验私自施工、局部保温板厚度不满足图纸设计要求，地下室顶板多数部位保温厚度不满足图纸设计要求等施工问题，双方并未达到结算要求，因此应依照合同约定由预算部门进行审核，以其审核量为最终结算量。因某工程公司施工质量不合格，尚未达到结算要求，故某建筑公司、某建筑公司陕西分公司对该工程量及工程造价的鉴定结论不予认可，应以施工合格、各项验收资料齐全的实际数量作为最终结算量。二、某建筑公司陕西分公司（发包人、甲方）与某工程公司（承包人、乙方）签订的《外墙保温工程施工合同》，因某工程公司原因延期施工，导致工程未依照合同约定交付，某工程公司应依照约定承担违约责任。工程未依合同约定完工的原因是某工程公司消极怠工。双方约定开工时间为45天，计划开工时间为2021年4月25日，承包方将保温系统、粉刷等承包工作内容全部完成。实际上，在2021年8月-11月份某建筑公司陕西分公司多次去施工现场查看施工情况，工地上根本没有工人施工。某建筑公司陕西分公司多次提醒某工程公司项目负责人，但某工程公司并没有安排好工人负责施工，直至2021年11月，案涉工程也未完工。因某工程公司自身资金紧张及人工不到位等原因一直拖延施工。一直延至2021年12月1日6#楼吊篮才开始外墙涂料施工，实际施工天数为221天，即工期延误176天。根据合同约定应向某建筑公司陕西分公司承担的违约金为832505.76元（473014.64元×1﹪×176天）。三、案涉项目质量不合格，且在质保期内，某工程公司应承担维修及违约责任。案涉工程存在严重的质量问题，至今仍未彻底维修。在施工过程中，2022年8月28日某建筑公司陕西分公司告知某工程公司701墙面漏水，通知某工程公司维修，某工程公司说因为下雨没有工人愿意维修，直至2022年9月5日，该问题仍未解决。2023年4月5日国王公寓物业服务公司向某建筑公司陕西分公司反映2401外墙漏水、拉杆洞漏水还有侧面漏水总共五处，该问题仍未解决。根据合同约定，因某工程公司施工不合格导致房屋漏水等质量问题，应由某工程公司承担维修责任及违约责任。案涉房屋仍在保修期内，某工程公司作为施工方应承担维修责任。综上所述，一审鉴定机构未结合实际施工确定施工量，应当重新出具鉴定报告。某工程公司未依照双方合同约定进行施工，应支付违约金832505.76元，并承担保修、维修等责任。 某工程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，某建筑公司、某建筑公司陕西分公司的上诉请求并无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。具体理由如下：一、关于鉴定结果部分。一审中，某工程公司因没有合同双方认可的对涉案工程的合法结算单据，因此依法申请对****6#楼外墙外保温施工工程的工程量和工程造价进行鉴定。鉴定机构按照图纸及法院移送的证据材料作出鉴定，鉴定程序合 法，鉴定结果符合法律规定。某建筑公司、某建筑公司陕西分公司虽然主张“实际的施工量与设计图纸不一致”，但并未在法定期限内提出主张，也未在规定时间内举证证明。某建筑公司陕西分公司作为分包单位，本应提交施工或者竣工图纸、工程签证等证据，其对某工程公司提交的证据以及基于此证据做出的鉴定结论均不予认可，又未能在法定期限内提交相关证据予以反驳，一审法院对其抗辩不予采信的做法并无不当。况且，本案涉及的工程项目，已经于2021年11月经验收合格进入下一道工序，本案一审开庭时，涉案房屋已经由开发商向业主实际交付使用，并无任何质量问题。从2021年到2023年，某建筑公司陕西分公司始终拖延结算，拒绝支付相应工程款，本身已经违约，存在重大过错；在一审和鉴定程序中，某建筑公司陕西分公司继续采取拖延、消极态度，且未能提出设计图已经被实际变更的实质证据，其主张不应该得到认定。二、关于工程质量问题。某建筑公司陕西分公司在一审中，一直主张涉案工程存在质量问题，就施工工程的质量，漏水情况申请进行司法鉴定，在法院已经委托鉴定的情况下，其未按期缴纳鉴定费，未进行鉴定，相应后果应自行承担。同时，在工程造价鉴定的现场勘察中，走访相关所谓“漏水”住户，住户回答:“不漏水”。因此，某建筑公司陕西分公司主张，本案因存在质量问题而未进行结算的说法，并无事实依据。在工程已经交付多年的情况下，某建筑公司陕西分公司迟迟未能支付工程款，某工程公司主张先履行抗辩权。即使工程款全部支付完毕，某建筑公司陕西分公司也需要证明存在所谓的质量问题，才有维修的基础。三、关于某建筑公司、某建筑公司陕西分公司要求支付违约金83万余元的问题。一审法院已经认定某工程公司在施工中确存在逾期、延期的情况，但因其不能明确证明延期的期限，且双方合同中约定的违约金标准过高，一审法院酌情确定违约金正确。抛开罚单真实性不谈，就罚单内容里面仅提到分包单位，而并未直接指明是某工程公司，在涉案工程中，分包单位众多，并不能直接证明某工程公司参与和指使，而且该事件的根源为拖欠工程款和农民工工资，没有违约拖欠，何来该事件，如果罚单真实，后果应由某建筑公司陕西分公司自行承担。其要求83万余元的违约金并无事实和法律依据。 某工程公司向一审法院起诉请求：1.判令某建筑公司、某建筑公司陕西分公司向某工程公司支付欠付款项1121807.76元；2.判令某建筑公司、某建筑公司陕西分公司向某工程公司支付逾期付款违约金85568.86元（自款项应付之次日起诉，按照同期贷款利率/贷款市场报价利率，暂计算至2023年1月4日）以及以上述欠付款项为基数，按照贷款市场报价利率自2023年1月5日起直至实际支付之日止的违约金；3.本案的诉讼费、保全费由某建筑公司、某建筑公司陕西分公司承担。 某建筑公司陕西分公司向一审法院提出反诉请求：1．某工程公司支付逾期交工违约金322505.76元；2．某工程公司赔偿因工程质量不合格给某建筑公司陕西分公司造成的经济损失和修复费用1万元（暂定，最终以鉴定确定的金额为准）；3．某工程公司在保修期内履行维修义务；4．某工程公司支付某建筑公司陕西分公司因干扰某建筑公司陕西分公司正常经营承担经济损失50万元；5．本案反诉费用及鉴定费用均由某工程公司承担。 一审法院认定事实：某工程公司（承包人，乙方）与某建筑公司陕西分公司（发包人，甲方）签订《外墙保温工程施工合同》，约定某建筑公司陕西分公司将****公社6#楼外墙外保温专业工程分包给某工程公司，合同约定了保温岩棉、粉墙等各项工程量的单价，承包方式为包工包料、包吊篮、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包分包范围内垃圾外运、包节能交工验收等；工期为45天，计划开工日期为2021年4月25日。付款方式为乙方每完成10层向甲方上报进度款支付申请单，甲方在建设单位拨付保温进度款后及时向乙方支付实际发生工程量产值的75%，乙方完成合同给所约定的施工项目，且工程质量达到合格的验收标准时，甲方支付至工程量产值的85%，经过甲方、监理、建设单位共同验收合格后，甲乙双方确认数量，支付至总工程量产值的95%，完工工程款的5%作为质保金，以甲方、监理方竣工验收合格之日起计算，为期两年并以业主约定为准等。违约责任中约定由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方每日支付给甲方工程总造价1%的违约金，延误工期10天以上除向甲方支付违约金外，甲方有权随时安排其他专业公司进驻现场进行施工，所发生的进出场费用由乙方承担，施工费用从乙方工程款中扣除等。 后某工程公司就上述工程进行施工。某建筑公司陕西分公司向法庭提交“施工违规罚款单”复印件，系陕西****房地产开发有限公司向某建筑公司陕西分公司发送，载明双方于2018年11月15日签订《建设工程施工总承包合同》，因拖欠分包单位工程款及农民工报酬，分包单位及工人拉横幅、锁门、封堵出入道等，造成恶劣影响及严重损失，故对某建筑公司陕西分公司罚款50万元。某建筑公司陕西分公司认为系某工程公司的围堵行为造成某建筑公司陕西分公司被业主罚款。某建筑公司陕西分公司向法庭提交“****公社6#楼施工电梯处吊篮移交确认单”复印件，系某建筑公司陕西分公司****公社6#楼项目部和陕西中兴国防工业工程咨询有限公司形成，载明****公社6#楼施工电梯处外墙保温班组施工用地的吊篮于2021年11月30日正式移交给外墙涂料班组。某建筑公司陕西分公司认为某工程公司存在延期施工的情况。某建筑公司陕西分公司提交其工作人员与某工程公司的法定代表人王**的微信聊天记录截图复印件，显示2021年8月至10月期间，某建筑公司陕西分公司工作人员多次向王**发送现场施工照片，提出现场施工人员少、施工进度慢的情况，并表示过“开会不来开，不要说有罚款的”“天井也不安排做，你到底来不来工地呢”“天井下面卫生不清理到底什么意思嘛”“九点多钟，一个人都没有，一个人都没有，到底他这个工地还能干，还不能干，讲一句好不好”“何年何月能做完，你自己说说看”。某建筑公司陕西分公司另提交多份《整改通知书》原件，均记载要求某工程公司整改的工程，但未提交证据证明其向某工程公司发送或送达的情况。 某工程公司就其部分施工提交工作联系单四张（金额分别为2.16万元、4万元、1500元、1500元），其上有人员手写签字。某工程公司就其部分施工提交工作联系单和收条若干，其中收条无原件；工作联系单均有原件，其中部分有人员手写签名，部分没有。某工程公司自认某建筑公司陕西分公司已支付工程款2091777元。 本案诉讼过程中，某建筑公司陕西分公司就某工程公司施工工程的工程质量，即漏水情况申请进行司法鉴定，本院委托陕西华信项目管理有限公司进行鉴定，但因某建筑公司陕西分公司未按期缴纳鉴定费，故未进行鉴定。某工程公司申请对****公社6#楼外墙外保温施工工程的工程量和工程造价进行鉴定，本院委托陕西融威工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司作出融威工鉴字［2023］第246号工程造价鉴定意见书，认为工程总造价为3047480.76元。就有关问题该鉴定机构认为：合同范围外实际由某工程公司施工部分为6.58万元，合同约定的施工范围内因前道工序施工不到位导致某工程公司无法施工造价100304元及罚款部分金额由人民法院裁决。某建筑公司陕西分公司对上述鉴定结果不予认可，提出异议认为某工程公司实际的施工量应当实际砸开工程进行鉴定。陕西融威工程项目管理有限公司作出答复，认为其按照图纸及该院移送的证据材料作出计算，并坚持其作出的鉴定报告。某工程公司支付鉴定费3万元。 庭审中，某工程公司要求变更诉讼请求中的工程款金额为1121807.76元。 一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中某工程公司与某建筑公司陕西分公司签订《外墙保温工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，各方均应当按照约定履行义务。某工程公司完成外墙保温施工工程，某建筑公司陕西分公司应当依约支付工程款。某工程公司申请对工程量和工程造价进行鉴定，经人民法院委托，相关鉴定机构出具鉴定意见，该院予以采信。鉴定意见中由某工程公司施工的部分6.58万元，某工程公司就该部分提交工作联系单四张（金额分别为2.16万元、4万元、1500元、1500元），但不能证明已经某建筑公司陕西分公司确认；且虽工作联系单中有人员手写签字，但某工程公司不能证明与某建筑公司陕西分公司的关系，故对该部分施工该院不予采信。鉴定意见中因前序工程施工不到位导致某工程公司无法施工增加的100304元，某工程公司提交了工作联系单和施工人员收条，其中收条无原件核对，该院对其真实性不予采信；就工程量某工程公司不能证明与某建筑公司陕西分公司进行了确认、对签字人员不能证明与某建筑公司陕西分公司的关系，故对该部分施工该院不予采信。综上，某建筑公司陕西分公司应当向某工程公司支付的工程款为3047480.76元-2091777元=955703.76元。 某建筑公司陕西分公司对鉴定结论不予认可，认为某工程公司提交的图纸不足以反映实际工程量，就隐蔽工程等应当开挖以确定实际工程量，但某建筑公司陕西分公司作为分包单位应当提交施工或者竣工图纸、工程签证等证据，其对某工程公司提交的证据以及基于此证据做出鉴定均不予认可，但一直未提交相关证据予以反驳，该院对其抗辩不予采信。 某工程公司主张逾期支付工程的违约金，但《外墙保温工程施工合同》中并未就逾期支付工程款明确约定违约金计算方式，该院依法按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定计算利息。某工程公司就其施工的工程未能提交明确的证据证明工程验收或者交付的时间，该院酌情以其最早向该院提交诉状的时间（2023年1月4日）开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故某建筑公司陕西分公司的民事责任应当由某建筑公司承担。 就某建筑公司陕西分公司反诉主张的逾期交工违约金，根据其提交的微信聊天记录，能够看出某工程公司在施工处确存在逾期、延期的情况，但其不能明确证明某工程公司延期的期限，且双方合同中约定的违约金标准过高，故该院酌情按照工程总价3047480.76元的日万分之一计算3个月为27427.33元。就某建筑公司陕西分公司反诉主张的经济损失，其未提交证据予以证明，该院不予支持；就某建筑公司陕西分公司反诉主张的修复费用，其提出的司法鉴定未缴纳鉴定费用，该院不予支持；就某建筑公司陕西分公司反诉要求某工程公司履行维修义务，其不能证明存在的工程质量问题，该院不予支持。就罚款部分某建筑公司陕西分公司向该院提交了陕西****房地产开发有限公司向其出具的罚款单，但不能证明某建筑公司陕西分公司向某工程公司告知以及某建筑公司陕西分公司对某工程公司的处罚情况，故就罚款部分该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、某建筑公司陕西分公司、某建筑公司于本判决生效之日起十五日内向某工程公司支付工程款955703.76元；二、某建筑公司陕西分公司、某建筑公司于本判决生效之日起十五日内向某工程公司支付工程款利息，该利息以955703.76元为基数按照同期一年期贷款市场报价利率从2023年1月4日开始计算至实际支付之日止；三、某工程公司于本判决生效之日起十日内向某建筑公司陕西分公司支付逾期违约金27427.33元；四、驳回某工程公司的其余诉讼请求；五、驳回某建筑公司陕西分公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15666.39元、鉴定费3万元（某工程公司已预交），反诉受理费6063元（某建筑公司陕西分公司）已预交，均由某建筑公司陕西分公司、某建筑公司负担并在履行上述义务时一并支付某工程公司45666.39元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，本案一审中某工程公司提交了《****公社6#楼外墙保温系统工程量》记载总计费用2796292.67元。某建筑公司陕西分公司不认可该工程量记载内容。 本院认为，本案二审争议的主要焦点问题是：1.某建筑公司陕西分公司欠付某工程公司工程款的数额；2.某工程公司应向某建筑公司陕西分公司支付的违约金的数额。 关于焦点问题一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，某工程公司提交了《****·*公社6#楼外墙保温系统工程量》表，以证明案涉工程结算金额，某建筑公司陕西分公司、某建筑公司不予认可，以致本案通过鉴定确定工程价款，现某建筑公司陕西分公司、某建筑公司又以该工程量表上记载的相关内容要求扣减工程款，既与事实不符，亦无法律依据，对于其该项上诉请求，本院依法不予支持。一审法院依据鉴定意见及已付款认定某建筑公司陕西分公司欠付某工程公司工程款的数额正确，本院依法予以确认。 关于焦点问题二，首先，一审中某建筑公司陕西分公司反诉请求某工程公司支付逾期交工违约金322505.76元，工程质量损失和修复费用1万元，以及因干扰正常经营产生的经济损失50万元，共计832505.76元，其二审上诉要求逾期交工违约金832505.76元，实际已经超出一审该部分内容的请求，对于其二审上诉的超出部分，本院不予审查；其次，尽管案涉工程存在工期延误的情形，但并非某工程公司单方原因造成，前道工序施工不到位以及未按约定付款等原因亦造成了工期延误，一审法院结合合同约定酌定的违约金合理有据，并无不当，某建筑公司、某建筑公司陕西分公司的上诉理由不能成立。最后，关于某建筑公司陕西分公司主张的工程质量问题，一方面，如前所述某建筑公司陕西分公司不认可《****·*公社6#楼外墙保温系统工程量》表的真实性，其主张根据该表上记载的内容认定某工程公司施工存在质量问题，本身自相矛盾;另一方面，某建筑公司陕西分公司虽然申请就工程质量进行鉴定，但并未预交鉴定费用，依法应视为放弃申请，而其提交的其他证据不能证明某工程公司的施工存在质量问题，其要求某工程公司支付工程质量违约金的理由不能成立。 综上所述，某建筑公司、某建筑公司陕西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14553元，由某建筑公司、某建筑公司陕西分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年九月六日 法官助理*** 书记员***