北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心等与江苏华泰装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷再审审查民事裁定书

北京市高级人民法院

民事裁定书

（2021）京民申2792号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心，住所地北京市朝阳区南湖西里小区院内。

法定代表人：陈红卫，校长。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江苏华泰装饰工程有限公司，住所地江苏省镇江市义士路31号。

法定代表人：何天定，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：侯海洋，浙江天册（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李虹俐，浙江天册（北京）律师事务所律师。

二审上诉人（一审被告）：陈红卫，男，1968年9月16日出生，汉族，住北京市通州区。

一审被告：王钟琦，女，1979年4月30日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。

再审申请人北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心（以下简称培训中心）因与被申请人江苏华泰装饰工程有限公司（以下简称华泰公司），一审被告、二审上诉人陈红卫，一审被告王钟琦装饰装修合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2020）京03民终9368号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

培训中心申请再审称，（一）一审法院认定的基本事实缺乏证据证明。在对案件关键问题装修工程量进行核实过程中，一审法院滥用职权，在被申请人未提供任何实际施工证据的情况下，采用不当的造价鉴定报告进行事实核实，直接导致申请人的利益受到严重损害。一审法院曾经多次在申请人处就鉴定事项进行沟通，在前后三次进行的现场踏勘中，在被申请人无任何事实和法律依据，甚至未能提供涉案事项施工图纸的情况下，一审法院依照本案利害关系人的指认对涉案事项进行了全面踏勘，该踏勘记录最终被用于出具造价鉴定报告，该报告对四部份进行了区分，即双方均无异一致确认的由被申请人进行的施工范围——无争议项；被申请人认为由其施工、但申请人不予认可的争议项；被申请人所描述的施工方法与现场完全不一致的不确定项；有签字的图纸构成的变更项，这四部份的总和实际上已经超过了被申请人的真实施工总量，完全覆盖了被申请人施工之外的工程量。申请人多次对该项造价鉴定报告及被申请人实际施工的工程量提出异议，但一审法院枉顾事实，直接按照造价鉴定报告的结论进行判决。一审法院严重违反了民事诉讼“谁主张谁举证”的证据规则，本案中，被申请人应对争议项和不确定项中的工程量是否由其施工以及具体施工量进行举证，但申请人并未举出任何证据，也未依法履行举证责任，应承担其举证不能的法律后果。相反，申请人提供的证据显示在被申请人所称系其施工的范围以及鉴定报告的争议项中，实际为第三方进行的施工，具体为北京朝阳区田华建筑集团公司田五二队进行了绝大部分施工，包括主楼1-4层、小办公楼1—3层、食堂、给排水工程、木作及门窗等。另外对于不确定项，被申请人对施工材料和工艺的描述与现场勘测完全不一致，显然其做不实陈述，更未提供任何证据，显然不应予以支持。（二）一审、二审法院不应当判令申请人支付鉴定报告中的争议项和不确定项的内容。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，被申请人应对争议项和不确定项中的工程量是否由其施工以及具体施工量进行举证，而根据全案涉案全部证据及鉴定报告、踏勘记录等，对这两项的相关事实情况，被申请人并未举出任何证据，也未依法履行举证责任，应承担其举证不能的法律后果。（三）一审法院判令申请人向被申请人支付的延期支付违约金，属于认定事实错误、适用法律错误。涉案合同虽然约定95%的工程款的支付时间，但申请人在庭审过程中明确是由于被申请人原因导致的、系由于被申请人的中途退场的原因、不能按照原约定时间进行支付，一、二审法院忽视工程款的结算条件、结算前提，仅根据工程变更就直接认定申请人应支付违约金，属于认定事实错误，适用法律错误。（四）对于申请人提出应由被申请人承担的违约金、质量损失、营业损失，一审判决未予支持，属于认定事实错误、适用法律错误。申请人对被申请人中途撤场、施工质量不合格及工程延期等造成的损失已经详尽举证，原审判决中仅根据工程存在增改量，就直接认定工程没有延期；且由于其施工质量问题，也直接导致了申请人直接经济损失（其中仅仅是地面重做一项的造价，经鉴定评估约为231 937.05元，且不包括因地面重做造成的地下管线、地暖等损失情况），并因此导致申请人不能正常按期营业产生各项营业损失，一审法院未依法认定申请人提交的各项证据，忽视申请人的重大损失，不当行使裁量权，仅认定支持申请人十万元损失，属于认定事实错误，适用法律错误。（五）申请人因被申请人违约导致的经济损失巨大。诉争地段每月租金范围是每天每平米5元至11元，即便按3元计算，四层博物馆1500平米的面积每月也达到13万余元。面对被申请人单方违约和延期8个月的不争事实，法庭竟视而不见，不予支持任何诉求。综上，一、二审法院认定事实不清，适用法律错误，特向贵院申请再审，请予支持。

本院经审查认为，司法工作人员对案件事实的判断必然受到证据的局限，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，申请人主张《造价鉴定意见书》中的不确定项和争议项系第三方施工，不应被认定为被申请人的实际施工量。经查，双方签订的施工合同中所载的工程内容包含《造价鉴定意见书》中的不确定项（不含三层楼梯旁两间房）和争议项，被申请人提交施工联系单等证据证明上述工程内容系由其施工；申请人、陈红卫主张被申请人中途退场，但并未提交充分证据予以证明；申请人、陈红卫主张《造价鉴定意见书》中的不确定项和争议项系第三方施工，但其提交的案外人出具的情况说明、专业工程承包合同等证据并不充分，不足以证明上述工程确实系案外人施工且与被申请人无关；本案一审期间，一审法院依法启动鉴定程序，委托鉴定机构进行工程造价鉴定，工程计量以被申请人提供的图纸结合现场实际情况计算工程量的做法符合司法实践，且在案并无证据证明一审法院现场勘验及鉴定程序违反法律规定。一审法院根据《造价鉴定意见书》确定本案工程造价，二审法院予以维持，具备合理性。一、二审法院对申请人的该项主张不予采信，并无明显不当。

关于延期支付违约金，涉案合同约定95%工程款的支付时间，申请人以工程延期抗辩，一审法院考虑到工程变更、申请人收回涉案场地的时间、使用情况、被申请人主张权利的时间和双方实际结算争议等因素，结合上述约定，对违约金予以酌情处理，二审法院予以维持，并无明显不当。

关于营业损失，申请人并未提交充分有效的证据予以证明，一、二审法院未予支持，并无不当。

关于质量损失，本案一审始于2017年，涉案工程竣工于2015年，经一审法院现场勘验，工程地面有明显裂缝，考虑到申请人收回涉案场地的时间、长期使用和目前使用情况等因素，一审法院认定涉案工程存在一定的质量问题，对申请人主张的质量损失酌情确定为100 000元，二审法院予以维持，并无明显不当。申请人主张法院确定的上述损失过低，缺乏充分的事实基础，一、二审法院根据案件实际情况酌定损失数额，系依法行使职权的行为，本院不持异议。

综上，一、二审法院依据查明的事实，所作处理并无不当，培训中心申请再审的理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回北京市朝阳区文物博物馆专门人才培训中心的再审申请。

审　　判　　长　　　徐　东

审　　判　　员　　　史利晖

审　　判　　员　　　付晓华

二〇二一年八月三十一日

法　官　助　理　　　张宏宇

法　官　助　理　　　马碧璘

书　　记　　员　　　韩　静