广州天重环保科技投资有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终1149号

上诉人（原审被告）：广州天重环保科技投资有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道北555号番禺节能科技园内天安科技交流中心803。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘玉东，国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张琳羚，国信信扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年1月18日出生，汉族，住福建省南安市。

委托诉讼代理人：刘玉东，国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑旭昇，国信信扬律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***，女，1968年6月9日出生，汉族，住广东省丰顺县。

委托诉讼代理人：刘玉东，国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张琳羚，国信信扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宜兴环保产业有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道南岳村。

法定代表人：谢涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴鹏谦，江苏路修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周劼，江苏路修律师事务所律师。

原审第三人：江苏天雨环保集团有限公司,住江苏省扬州市江都区真武镇滨湖。

法定代表人：王明根。

上诉人广州天重环保科技投资有限公司（以下简称天重公司）、***、***因与被上诉人宜兴环保产业有限公司（以下简称宜兴公司）、原审第三人江苏天雨环保集团有限公司（以下简称天雨公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天重公司、***共同委托诉讼代理人刘玉东、张琳羚，上诉人***委托诉讼代理人刘玉东、郑旭昇，被上诉人宜兴公司委托诉讼代理人吴鹏谦、周劼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天重公司、***、***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回宜兴公司诉讼请求，天重公司无须向宜兴公司返还500万元；2.撤销一审判决第三项，依法改判驳回宜兴公司诉讼请求，***、***无须承担连带清偿责任；3.判决本案件一审受理费48077元、财产保全费5000元及上诉费用，由宜兴公司承担。事实和理由：（一）一审法院没有查清事实并曲解双方签订的《肇庆新区水质净化厂首期工程EPC+BOT特许经营项目合作协议》（以下简称《合作协议》）第3.5项明确约定，关于“若本项目除甲方（宜兴公司）原因“中止”与本案事实“终止”含义的，作出完全对宜兴公司有利的理解和认定。第一，项目现在并不是双方合作协议中约定的“中止”状态，而是“终止”了，更不是因天重公司的原因让宜兴公司中止并退出该项目。一审中只认定宜兴公司对于项目的终止没有过错，但项目终止天重公司更没有任何过错，天重公司不应该承担相应不利后果。第二，该项目是由宜兴公司与业主招标人协商一致，解除合同从而“终止”了项目，宜兴公司成立和运作的肇庆市中宜水务有限公司(以下称中宜公司）因此已获得了招标人高额补偿。宜兴公司与招标人通过协商一致的方式“终止”了项目，“终止”是双方协商一致，是存在宜兴公司原因的。第三，涉案项目因中宜公司违约后其仲裁解除而终止，属于宜兴公司过错所致。中宜公司未按照项目施工进度节点要求完成施工任务，以致业主方肇庆新区投资发展有限公司（以下简称肇庆新区投资公司）要求解除特许经营协议。至于宜兴公司最终与其他各方协商一致解除合同，属于当事人自由处分其权利义务。仲裁调解书仅是对双方协商解除的事实予以确认，从未对是否因规划变更而无法继续履行予以查明认定。天雨公司与天重公司没有任何授权材料，并不存在代理与被代理的法律关系。第四，双方协议约定项目“中止”天重公司要返还款项。签订《合作协议》当时双方的真实意思表示是宜兴公司担心项目进行中途，天重公司要宜兴公司退出，而项目继续由天重公司或第三方公司继续运作的情形，为了防止这样情况出现而对天重公司设置的返还款项责任，而并非指本案项目“终止”的情形。现合作的项目己终止，天重公司也为了该项目投入大量人力物力财力，但没有获得招标人任何的补偿或赔偿，如果再让天重公司返还款项，不但让天重公司受到更大损失，还会让宜兴公司因此项目再次获利，这不符合双方《合作协议》的真实意思表示，也不符合民法的公平原则。第五，《合作协议》最重要的法律特征是共担风险、共享利益，宜兴公司的项目公司通过仲裁庭外和解终止项目并获得了高额赔偿，但天重公司付出了大量人力物力财力，完成了协议约定的各项工作，没有分得任何赔偿款项，现判决再让天重公司返还已完成工作后获得的款项，更是将项目中的全部风险转嫁给天重公司独自承担，不符合法律规定及双方签订协议时的真实意思表示。宜兴公司向天重公司付款两次共500万元，均是根据《合作协议》约定，由天重公司完成了工作节点而获得相应报酬。这些工作已完成且是不可恢复原状的，天重公司严格按照合同约定，履行合同义务已得到宜兴公司的认定才获得了相应的报酬。该《合作协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。天重公司为完成合同义务，投入人力、物力、财力，得到相应的报酬，应该受法律的保护。第六、一审法院称宜兴公司与广州管道公司存在矛盾，是天重公司没有协调好各方关系导致无法顺利完成项目。首先，一审法院并没有查清他们之间的矛盾是否存在，若存在过错方是哪方，除了宜兴公司自己陈述外并不能提交相关证据证明矛盾存在，及矛盾是因天重公司而起。其次，即使存在矛盾，法院也称项目终止是因业主问题，即并非是因存在矛盾而致使项目终止，不应成为天重公司返还款项的理由。（二）一审判决***、***承担连带责任没有事实和法律依据。第一，广州天重环保科技有限公司，原名广州天重投资有限公司，成立于2007年9月21日，性质为有限责任公司，股东分别为***、杨建平；2013年1月25日股东变更为***、徐萍萍，2018年11月2日，股东变更为***；2019年12月23日，股东变更为***。虽然天重公司的股东有变更，但是公司性质一直都是“有限公司”，没有进行过公司性质变更，故应当适用《中华人民共和国公司法》而非《中华人民共和国个人独资企业法》。天重公司即使经过多次的增资及股份转让，均有会计事务所出具《验资报告》，且出资的方式为货币出资。故，要求***、***承担连带责任没有法律依据。第二，***现在并非天重公司的股东，不应作为本案的当事人之一，更不应承担连带责任。第三，天重公司己提交相应证据证明其公司财务一直是独立的，每年进行财务审计，公司的财务独立核算，公司财产与股东财产不存在混同，公司有独立的经营场所，宜兴公司求股东承担连带责任没有法律及事实依据。第四，宜兴公司要求***、***承担连带责任，应当承担股东财产与个人财产混同的证据，宜兴公司不能提供证据，应当承担举证不能的责任。

宜兴公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求维持一审判决，驳回天重公司、***、***的上诉请求。

天雨公司经本院合法传唤未到庭，其提交书面答辩状述称，一审认定事实基本清楚。《合作协议》最终被迫终止。然此次合作，三方合作协议中明确天雨公司不参与该项目的完善。项目由宜兴公司实体完善，况且上述款额已结算。2019年5月22日，天重公司与天雨公司签订《肇庆新区水质净化厂首期工程EPC+BOT特许经营项目合作协议备忘录之补充文件的再次补充说明》。涉案500万元款项天雨公司没有参与，也不清楚，请求法院依法判决。

宜兴公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《合作协议》；2.判令天重公司、***、***退还宜兴公司已支付的500万元合作费用；3.判令天重公司、***、***支付自2019年1月2日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算的利息，暂计至2019年10月31日期间占用资金的利息为182458.33元（截至10月31日，累计302天，最终利息、数额计算至实际付款日，以500万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35％计算）;4.判令天重公司、***、***承担案件诉讼费。

一审法院认定事实：天雨公司与中国市政工程东北设计研究总院有限公司（以下简称东北设计总院）、广州自来水管道工程有限公司（以下简称广州管道公司）组成联合体于2014年中标肇庆新区投资公司招标的肇庆新区水质净化厂首期工程EPC+BOT特许经营项目。2014年12月，天雨公司、广州管道公司、东北设计总院组成的联合体与肇庆新区投资公司先后签订《肇庆新区水质净化厂首期工程EPC+BOT特许经营项目特许经营合同》（以下简称特许经营合同）及补充协议，确定由联合体承担涉案项目的投融资、勘察、设计、建设、采购、验收、运营维护和资产管理等。

天雨公司参与中标后，与天重公司拟找宜兴公司合作，两公司将《合作协议》初稿发给宜兴公司，宜兴公司于2015年4月30日回复天雨公司和天重公司，称同意启动涉案项目，并拟于2015年5月8日前在肇庆新区注册成立项目公司。

2015年6月12日，宜兴公司（甲方）与天雨公司（乙方）、天重公司（丙方）签订《合作协议》，主要约定：在乙方作为联合体主办人与招标人签署涉案项目的《特许经营合同》后，甲方应独自出资或与乙方共同出资在肇庆新区成立项目公司（根据招标人的要求）；项目公司成立后，由乙方将项目公司的资料上报给招标人，在得到招标人对项目公司的同意或授权后，乙方将本项目的所有权利和义务转移至项目公司，项目公司需对该项目进行投融资、勘察、设计、建设、采购、验收、运营维护、资产管理；项目公司根据《特许经营合同》及其附件中的约定获得政府支付水质净化处理服务费；项目公司须在为期25年的特许经营期期满时，将设施完备、工艺运行良好、环保排放指标达到本招标要求的水质净化处理项目无偿移交给肇庆新区投资公司或其指定单位或其法定承继人；乙方在合作期间的工作职责由丙方代表乙方完成，工作职责如下：第1.4.1款乙方根据BOT补充协议，向项目公司出具授权函，授权项目公司承接本项目；第1.4.2款向招标人报送项目公司资料，并协调招标人出具认可项目公司的书面批复函；第1.4.3款协调招标人，将本项目的所有权利和义务转移至项目公司；重新与项目公司签署BOT特许权协议及服务协议；第1.4.4款协助项目公司完成相关报建手续，或协助取得招标人同意项目公司正常进场施工的书面文件；项目公司取得进场施工的书面文件并不免除甲方协助项目公司补齐项目报建手续的义务；第1.4.5款协调联合体各方关系，使联合体各方配合和支持项目公司顺利完成本项目的建设；第1.4.6款协调项目在实施过程中与当地政府的关系，使得项目建设顺利完成；第1.4.7款协助项目公司顺利进入正常的商业运营。关于合作费用，约定：为使得该项目顺利圆满完成，甲方同意支付900万元给丙方（乙方费用已包含，由乙方和丙方自行商议，甲方不再另行支付）；支付方式：丙方完成上述第1.4.2款（即向招标人报送项目公司资料，并协调招标人出具认可项目公司的书面批复函）工作内容后30日内，甲方向乙方支付200万元；丙方完成上述第1.4.3款（即协调招标人，将本项目的所有权利和义务转移至项目公司；重新与项目公司签署BOT特许权协议及服务协议）工作内容后30日内，甲方向丙方支付400万元；完成上述第1.4.4款（即协助项目公司完成相关报建手续，或协助取得招标人同意项目公司正常进场施工的书面文件；项目公司取得进场施工的书面文件并不免除甲方协助项目公司补齐项目报建手续的义务）工作内容后30日内，甲方向丙方支付150万元；完成上述第1.4.7款（即协助项目公司顺利进入正常的商业运营）工作内容后30日内，甲方向丙方支付150万元。第3.5款约定：“若本项目除甲方原因中止的，丙方应当向甲方退还已支付的全部费用。”《合作协议》对其他非本案关键的事项也作了约定。

2015年5月22日，宜兴公司独资成立中宜公司拟作为涉案项目的项目公司。

2015年7月3日，天雨公司、东北设计总院、广州管道公司发函给招标人肇庆新区投资公司，授权指定中宜公司作为涉案项目的项目公司。肇庆新区投资公司回函同意中宜公司作为项目公司，但称中宜公司的《企业法人营业执照》（包括副本）的经营范围应变更为肇庆新区水质厂的特许经营业务。7月8日，天重公司发“工程联系函”给宜兴公司，称招标人已同意中宜公司作为项目公司，让宜兴公司尽快启动项目实施的准备，并按招标人要求尽快提交总平面规划报批图等前期工作。7月24日，中宜公司回函至肇庆新区投资公司，称关于经营范围，经到肇庆市工商行政管理局咨询，工商局的答复是其企业法人营业执照的经营范围已涵盖肇庆新区水质厂的特许经营业务，无需对原经营范围进行变更。

2015年7月8日，天重公司向宜兴公司发“请款函”，称天重公司已向招标人报送授权指定中宜公司作为涉案项目的项目公司，并于7月7日得到招标人的同意复函，现向宜兴公司申请支付三方签订的《合作协议》约定款项200万元。8月6日，宜兴公司通过中宜公司向天重公司支付200万元。天重公司出具相应的收据。

2016年4月6日，天重公司向宜兴公司发出“关于组建项目公司及组织项目建设的函”，称项目公司中宜公司与天雨公司无任何关联，股权架构也无天雨公司任何股份，故招标人不同意中宜公司为涉案项目的项目公司，招标人仅同意接受宜兴公司与天雨公司共同出资组建的项目公司，其中天雨公司要持股51%、宜兴公司持股49%。宜兴公司收函后，因内部体制及手续问题，一直未签署已与天雨公司达成一致的《股权回购协议》《股权转让协议》《增资协议》《股东内部协议》等方案、协议，为避免影响项目推进，天重公司提出几个方案供宜兴公司选择，其中方案一为宜兴公司先到工商部门对中宜公司的股东结构及出资比例进行变更（天雨持股51%、贵司持股49%）并拨款至中宜公司用于进场施工，需与天雨公司签署的文件后补。其他方案则是由天雨公司组建的肇庆市万宜水务有限公司（以下简称“万宜公司”）作为项目公司，宜兴公司提供项目设备或者借款等合作方式。函件要求宜兴公司4月9日前回复。

2016年4月9日，宜兴公司回复，称同意执行方案一的决策，并尽快与天雨公司签订股权回购、转让等协议，拟4月20日前至工商局办理变更手续，4月29日前完成项目报备。

2016年4月25日，中宜公司与广州管道公司签订涉案项目的《施工承包合同》，但该施工合同为项目所在地建设局要求的标准建设施工合同版本，双方并未签订实际建设的施工合同，实际的建设施工合同需另行协商签署。至10月，中宜公司与广州管道公司再签订一份《建设工程施工合同》。但仍要补充完善，下文再述。

2016年5月5日，宜兴公司向天雨公司、天重公司发《关于肇庆市中宜水务有限公司股权调整的沟通函》，要求天雨公司尽快就双方确定的“由天雨公司对项目公司增资并持有增资后项目公司51%股权、待项目验收后由宜兴公司回购该部分股权”的方案，签署所需的全部协议、决议等文件。

2016年5月6日，天重公司对宜兴公司的《关于肇庆市中宜水务有限公司股权调整的沟通函》进行回复，称天雨公司已于2016年3月成立万宜公司，根据在此期间与宜兴公司的沟通情况，以为宜兴公司不再履行该项目，一切按计划已开始由万宜公司接手，但宜兴公司于4月9日复函要求继续履行，因此又需天重公司进行多方面的协调与配合。天雨公司要求在签署文件之前须由天重公司支付一定的费用后方可签署，故，天重公司要求宜兴公司在与天雨公司签署股权调整相关文件之前或者承诺在天雨公司签署文件后三个日历天内支付三方协议约定的第二笔款400万元至天重公司，天重公司在收到款项或收到承诺书后协调天雨公司签署文件。

2016年5月19日，宜兴公司与天雨公司签署关于中宜公司股权调整的相关文件。肇庆市工商行政管理局于2016年5月27日办理了中宜公司的股权变更登记，中宜公司股东变更为天雨公司和宜兴公司。

2016年5月31日，宜兴公司（甲方）与天雨公司（乙方）、天重公司（丙方）签订《合作协议》之补充协议，约定修订相关条款如下：《合作协议》第三条“支付方式”第3.2款[丙方完成上述第1.4.3款（即协调招标人，将本项目的所有权利和义务转移至项目公司；重新与项目公司签署BOT特许权协议及服务协议）工作内容后30日内，甲方向丙方支付400万元]修订为：乙方安排签署完毕关于肇庆市中宜水务有限公司之股权调整全部文件后五个工作日内，由甲方向丙方支付300万元；丙方完成《合作协议》第1.4.3款工作内容后30日内，甲方向丙方支付100万元；本补充协议未做修订部分，各方均按照《合作协议》约定执行。随后，因天雨公司已与宜兴公司签署股权调整相关文件，天重公司再次向宜兴公司请款，要求支付补充协议约定的300万元。6月7日，宜兴公司通过中宜公司向天重公司支付300万元。

2017年1月9日，宜兴公司向天重公司发出“涉案项目的进展沟通函”，称天重公司未起到其应有的协调作用，并催促天重公司与招标人协商尽快落实招标人与中宜公司的特许经营权协议签署工作及协调广州管道公司与中宜公司尽快签订正式的施工合同，否则赔偿宜兴公司的投入费用并退还已支付的费用。同时，宜兴公司指称天重公司的材料及机械擅自进入施工现场，应立即撤出。

2017年1月17日，中宜公司、广州管道公司、天重公司就落实涉案项目的施工补充合同及完成报建手续事宜召开会议。主要“明确”了三项事项：1.关于施工补充合同事宜，明确广州管道公司组织好施工，2月15日核对预算，2月底前完成施工补充合同谈判和签署；2.完成报建手续事项，春节前递交完毕相关资料（包括……）；3.响应肇庆新区投资公司的工期要求，春节后双方确定具体工期。2月21日，双方仍通过电子邮件交换签订“补充协议（二）”的意见。

2017年1月19日，肇庆新区投资公司（甲方）与中宜公司（乙方）签订《肇庆新区水质净化厂首期工程EPC+BOT特许经营项目协议书》。甲方确认，乙方为中标人根据《招标文件》要求设立的唯一项目公司。甲乙双方同意，《特许经营合同》（招标人与联合体签订）约定由中标人享受的权利及承担的义务转由乙方承受。但前述权利义务转移至乙方后，并不免除中标人的合同义务，中标人仍须对《特许经营合同》约定的义务向甲方承担连带责任。同时，肇庆新区投资公司与联合体（天雨公司、东北设计总院、广州管道公司）签订的《补充协议（二）》，约定涉案项目投融资、勘察、设计、建设采购、验收、运营维护和资产管理等权利义务也转由中宜公司履行，由联合体承担连带责任。

2017年3月6日，招标人肇庆新区投资公司向联合体发《公函》，称作为本项目的联合体之一的广州管道公司未完全提供报建资料，导致本项目至今无法进行施工，有可能导致项目一年内无法竣工验收进入运营，故现告知尽快敦促广州管道公司完成本项目的报建手续，与项目公司签订具体施工合同，并尽快组织施工，达到特许经营合同的要求，否则将追究联合体及项目公司的责任。同日，中宜公司向广州管道公司发《公函》，敦促广州管道公司收到函后4个工作日内提供所缺的报建材料，并按招标时相应内容的投资估算表或者备案施工合同暂定价2560万元作为合同价与中宜公司签订施工合同，否则将追究广州管道公司的法律责任。

2017年3月10日，因招标人已与中宜公司签订上述涉案项目的特许经营项目协议书，天重公司请求宜兴公司按照合作协议约定支付100万元。宜兴公司未支付上述款项。

2017年3月21日，宜兴公司向招标人、联合体发项目沟通函，称广州管道公司不配合提供报建材料及不签订施工合同，拟根据特许经营合同规定重新选定承包商作为本项目的施工建设单位，招标人、联合体有异议或者有推荐单位的可收到本函三日内向宜兴公司反映。3月30日，招标人肇庆新区投资公司再次发函联合体，敦促广州管道公司5个工作日内完成报建手续，并尽快组织施工。

2017年4月17日，天重公司向宜兴公司发告知函，称因宜兴公司和项目公司引荐的监理公司未在肇庆市公共资源交易中心办理企业IC卡，造成本项目未取得《施工许可证》；宜兴公司与项目公司将施工造价压得偏低，以及部分合同条款严重不合理，背离市场行业规则，导致与广州管道公司的建设工程施工合同补充协议未能达成一致；另项目公司负责人在广州管道公司施工过程中砸坏招标人为涉案项目配置的施工用电设施的配电箱、变压器钥匙，强行断电阻止广州管道公司施工，已严重影响工程进度。故函告宜兴公司若因涉案项目施工或施工进度滞后原因造成招标人追究责任或变更、取消涉案项目的，均由项目公司承担相应的责任。

2017年4月27日，涉案项目取得建筑工程施工许可证。该证载有：建设单位为肇庆新区投资公司，施工单位为广州管道公司，合同工期为2017年4月27日至2018年4月27日。该证中，没有宜兴公司或中宜公司的名称。

2017年5月8日，中宜公司发函给肇庆新区投资公司，称因广州管道公司未积极履行施工建设义务，严重影响项目工程建设，决定根据涉案项目相关文件的规定，重新选择施工单位，又考虑重新选择施工单位需要时间，决定提前进行桩基基础工程施工。

2017年6月22日，天重公司又称已协助项目公司于2017年4月完成了施工报建相关手续文件，故请求宜兴公司按照三方签订的合作协议约定支付150万元。宜兴公司未支付上述款项。

2017年9月18日，招标人肇庆新区投资公司向联合体发《关于解除及与之相关的协议的函》，称签订涉案项目的特许经营合同及补充协议等相关协议后，涉案项目未有实质性的进展，停滞不前；另外目前肇庆新区整体规划有所调整，新区建设开发时序加快，对污水处理厂的规模、工艺和配套管网有新的要求，基于前述事由，经肇庆新区管理委员会研究同意，决定终止与联合体的合作，解除与联合体签订的《特许经营合同》及之相关的协议。该函件抄送至中宜公司。中宜公司、天雨公司分别于10月13日、10月16日回函给肇庆新区投资公司，称涉案项目于2017年4月27日已发放施工许可证，本项目施工进度暂缓的原因在于肇庆新区投资公司未及时保障进场道路的正常通行（直至2017年9月才可以通车），导致项目不具备施工条件，应由肇庆新区投资公司承担；施工进度暂缓、肇庆新区整体规划调整均不属于解除合同的法定理由及合同约定解除合同的情形，故均要求继续履行涉案的特许经营合同及补充协议，现确保项目按约定时间完成竣工验收。

肇庆新区投资公司向肇庆仲裁委员会申请仲裁。2018年4月20日，肇庆仲裁委员会受理申请人肇庆新区投资公司与被申请人天雨公司、东北设计总院、广州管道公司、中宜公司的特许经营合同纠纷案件，案件编号为（2018）肇仲案字27号。肇庆新区投资公司请求：1、请求裁决解除其与天雨公司、东北设计总院、广州管道公司签订的《肇庆新区水质净化厂首期工程EPC+BOT特许经营项目特许经营合同》、《肇庆新区水质净化厂首期工程EPC+BOT特许经营项目补充协议》及《补充协议（二）》；2、请求裁决解除其与中宜公司签订的《肇庆新区水质净化厂首期工程EPC+BOT特许经营项目协议书》；3、请求裁决确认前述第1项、第2项所述合同于2017年10月15日解除；4、请求裁决四被申请人立即退出项目施工现场；5、请求裁决中宜公司向申请人支付违约金91万元，并由天雨公司、东北设计总院、广州管道公司承担连带清偿责任；……。

仲裁过程中，中宜公司曾向肇庆市中级人民法院申请确认仲裁协议无效，2018年8月3日，肇庆市中级人民法院驳回中宜公司关于仲裁协议无效的申请。仲裁程序恢复。

仲裁过程中，肇庆新区投资公司、中宜公司共同委托肇庆中鹏会计师事务所有限公司进行审计，共同委托广东信德资产评估与房地产土地估价有限公司进行资产评估，评估结论为肇庆新区水质净化厂首期工程EPC+BOT建设项目资金费用在评估基准日（2018年12月31日）的市场价值为12862208.46元。没有证据显示该“建设项目资金费用”中包含宜兴公司委托中宜公司支付给天重公司的500万元。

2019年7月19日，肇庆新区投资公司与天雨公司、东北设计总院、广州管道公司及中宜公司达成仲裁调解协议，具体条款为：1、对于肇庆新区水质净化厂首期工程项目，肇庆新区投资公司与联合体签订《肇庆新区水质净化厂首期工程EPC+BOT特许经营项目特许经营合同》、《肇庆新区水质净化厂首期工程EPC+BOT特许经营项目特许经营合同补充协议》及《补充协议（二）》，肇庆新区投资公司与中宜公司签订的《肇庆新区水质净化厂首期工程EPC+BOT特许经营项目协议书》（前述合同、协议、补充协议以下统称《BOT合同》），因肇庆新区规划发生变更，政府对于肇庆新区水质净化厂的规模、投资和建设方式也同时需要进行调整，导致《BOT合同》无法继续履行。各方确认《BOT合同》自2019年1月1日起解除。2、双方确认，2019年1月1日（不含当日）前，本项目债权债务由中宜公司享有及承担；《BOT合同》解除后，若发现属于四被申请人在《BOT合同》解除前（不含解除合同当日）发生的应付未付的债务及责任仍由被申请人承担。解除后，肇庆新区投资公司配合广州管道公司办理退还该《BOT合同》工程中工人工资保证金等手续。3、肇庆新区投资公司与中宜公司共同委托肇庆中鹏会计师事务所有限公司进行了审计，委托广东信德资产评估与房地产土地估价有限公司进行了资产评估，按照评估报告各项费用合计12862208.46元，该款由肇庆新区投资公司向中宜公司支付，并于本协议生效之日起30个工作日内付清。4、肇庆新区投资公司同意放弃申请书所述的仲裁请求5和仲裁请求6，仲裁费295319.7元由该公司承担。5、《资产评估报告》所述固定资产和在建工程归肇庆投资公司所有，中宜公司应于收到本协议第三条《资产评估报告》各项费用之日起10个工作日内办妥与申请人的交接手续。……7、本协议生效后，被申请人应撤出项目施工现场，按肇庆新区水质净化厂首期工程项目现场现状交由肇庆新区投资公司接管。8、本协议生效后，任何一方均不再就《BOT合同》向对方主张本调解协议之外的任何权利、责任。协议还对其他一些非本案关键的事项作出约定。仲裁庭对上述仲裁调解协议书的调解事项及其法律效力予以确认，并作出（2018）肇仲案字27号调解书。

2019年10月18日，宜兴公司向天重公司、***发《催告函》，称按照双方签订的合作协议及补充协议，项目非己方原因终止的，天重公司应当向其退还已支付的全部费用，现肇庆仲裁委员会作出的调解书已确认涉案项目非宜兴公司原因终止，天重公司应向其退还500万元。

2019年10月25日，天重公司发函催促宜兴公司继续按合作协议支付上述费用，并称在协助推进涉案项目过程中垫付水管网安装费、静压桩材料费等多达数十万元，并要求宜兴公司尽快安排人员对数并支付。双方产生纠纷。

另查明，天重公司（原名称为广州天重投资有限公司）于2007年9月21日由***、杨建平出资成立，***为法定代表人。***认缴出资额86.4万元，出资比例为80%。杨建平认缴出资额21.6万元，出资比例为20%。广州恒威会计师事务所有限公司于2007年8月31日出具《验资报告》，审验结果为***、杨建平均于2007年8月27日以货币出资的方式向天重公司账户缴纳各自认缴的出资额。

2009月2月5日，***、杨建平对天重公司新增注册资本，***304.8万元（新增218.4万元），出资比例60%，杨建平出资203.2万元（新增181.6万元），出资比例为40%。广州灵智通会计师事务所于2009年2月5日出具《验资报告》，审验结果为***、杨建平在出报告当日均以货币出资的方式向天重公司账户实际缴纳各自认缴的新增出资额。

2009年6月22日，***、杨建平对天重公司再次新增注册资本，***、杨建平分别新增注册资本2402.4元、97.6万元，出资比例分别变更为90%、10%。广州悦禾会计师事务所于2009年6月22日出具《验资报告》，审验结果为***、杨建平在2009年6月19日均以货币出资的方式向天重公司账户实际缴纳各自认缴的新增出资额。

2013年1月25日，杨建平将其持有的天重公司的10%股权转让给徐萍萍。

2018年11月2日，徐萍萍将其持有的天重公司的10%股权转让至***，天重公司由***100%控股，企业类型由自然人投资或控股有限责任公司变更为自然人独资有限公司。

2019年11月13日，宜兴公司就本案的纠纷向其住所地的江苏省宜兴市人民法院起诉，并申请财产保全，查封了天重公司及***的房产、车辆及存款520万元。宜兴市人民法院于2019年12月18日邮寄送达应诉法律文书。2019年12月23日，***将股权全部转让（下文详述）。2019年12月29日，天重公司提出管辖异议，被驳回，遂上诉，江苏省无锡市中级人民法院撤销该裁定，移送一审法院处理，一审法院遂立案审理（上文已述）。

2019年12月23日，***将其持有的天重公司的100%股权转让给***，法定代表人相应变更为***。即天重公司仍是自然人独资有限公司，但股东变更为***。

天重公司、***、***提供天重公司2017年度、2018年审计报告及2019年度企业所得税汇算清缴纳税调整报告，拟证明天重公司财务独立，***不是适格被告。2017年度审计报告第17页中的“（2）期末其他应收款金额较大的单位如下：***期末余款15752360.42元”，宜兴公司称***作为天重公司的绝对控股股东，占用了公司大量财物，其个人财务与公司财务不具有独立性。而2018年度审计报告在“其他应收款”项目中对***欠付15752360.42元未进行任何说明和披露，无法确认***已实际偿付了欠付款项，也不能排除股东***滥用其一人股东身份，豁免了其本人欠付填充公司的债务，故对该两份审计报告除***欠付金额之外的内容，真实性均不予确认。宜兴公司提供天重公司2011年至2013年度的审计报告，称“境内所得税”是税务系统里面的数额，“利润总额”是财务报表反映的企业所得，这两个数额是一致的。但根据天重公司提供的2019年度企业所得税汇算清缴调整报告中，《企业所得税弥补亏损明细表》中显示2011至2013年度的“境内所得额”与该公司的上述三个年度的审计报告中的“利润总额”不一致，且天重公司2012年度起适用《企业会计准则》，但其2018年度审计报告披露的是按照《小企业会计准则》编制，2018年度审计报告未披露该变动内容，故认为天重公司提供的2018年度审计报告及2019年度企业所得税汇算清缴纳税调整报告不真实，未能反映天重公司的财务状况。天重公司则表示其审计报告是由有资质的会计师事务所出具的，在宜兴公司未能提供证据证明数据不合理、不合法情况下，应认为审计报告的真实性、合法性是没有问题的，且宜兴公司提及的“境内所得额”及“利润总额”明显不是同一个项目。

天重公司称为涉案项目垫付工资保证金、工伤保险费、工人工资、办公家具等事项，共花费1093179元，并提供相应的转账记录（部分为委托他人支付）拟予证明。该款项支出包括：1.肇庆新区管理委员会发展规划局要求广州管道公司交纳76.8万元“肇庆市建设施工企业工资支付保证金”，2017年2月天重公司委托案外人广东久某某公司支付78.6万元给广州管道公司（上述仲裁调解书已明确由肇庆新区投资公司配合广州管道公司办理退还该《BOT合同》工程中工人工资保证金等手续）；2.2017年2月，广州管道公司向政府税务机关交纳工伤保险社会保险基金25600元，天重公司持有税收缴款书，天重公司称是其支出；3.2017年2月21日，中宜公司向供水公司支出“给水网管安装费”16919.33元，天重公司持有发票，天重公司称是其支出；4.2017年4月、6月，由“李剑仪”向黄三记付款5.5万元，付款转账凭证备注“肇庆新区污水厂桩机进退场费”，天重公司持有转账凭证和手写收据，自称是其公司支出。5.2016年12月20日，广东阀安某公司向广州南珠某公司转账5万元，备注用途“管桩款”，天重公司持有电子回单，自称是其公司支出；6.2017提2月发生了购买办公家具和厨具，金额22330元，天重公司持有收款收据、送货单、报价清单的第三方出具的凭证，自称是是其公司支出；7.2016年6月至2017年5月，从***、李剑仪或徐萍萍等人转账给黄智海或石某泉、但汉兵、蔡王生等人共155330元，备注用途有“工资”、“污水厂门卫工资”、“项目经理出场费”、“结算资料结算费”，天重公司持有转账凭证，其自称是其公司垫付广州管道公司驻场代表黄智海的工资82639元、垫付保安工资4270元、垫付项目经理工资2883元和应广州管道公司编制预算的要求，垫付工程造价预算编制费用65538元等。宜兴公司质证认为相关票据和费用系***与案外人，或者是案外人与案外人发生的经济往来，与本案不具有关联性。

一审法院认为，本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依法适用当时的法律、司法解释的规定（但法律、司法解释另有规定的除外）。宜兴公司与天重公司、天雨公司签订的《肇庆新区水质净化厂首期工程EPC+BOT特许经营项目合作协议》（简称《合作协议》）及补充协议是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案争议的焦点是《合作协议》第3.5款的理解和履行。该条约定：“若本项目除甲方（指本案宜兴公司）原因中止的，丙方（指天重公司）应当向甲方退还已支付的全部费用。”从文义上理解，“中止”应指涉案项目没有履行完毕，涉案项目经协议解除或者被仲裁机构或人民法院确认解除，而导致合同权利义务的终止。结合《合作协议》的其它内容理解，双方合作的期限没有约定日期，乙方（天雨公司）及丙方的职责以“协助项目公司顺利进入正常的商业运营”为结束。那么，第3.5款“中止”就包含了从签订《合作协议》开始至“项目公司顺利进入正常商业运营”之间的提前结束。天重公司抗辩认为该条款约定的目的是宜兴公司为了避免项目公司被中途要求退出，改由天重公司或者第三方公司继续运作的情形，而给天重公司设置的返还款项责任，并非涉案项目“终止”的情形。是对该条款的限缩理解，与原文约定不符，一审法院不予采纳。至于该条约定的“全部费用”都要退还，是否合理，则是另一个概念。

仲裁机构的生效调解书已确认，涉案项目因肇庆新区规划变更，政府对于肇庆新区水质净化厂的规模、投资和建设方式也同时进行调整，导致肇庆新区投资公司与中标联合体（天雨公司、广州管道公司、东北设计总院）签订的，以及肇庆新区投资公司与中宜公司签订的一系列特许经营合同、特许经营项目协议书、补充协议等（统称《BOT合同》）无法继续履行，并确认《BOT合同》于2019年1月1日协议解除。本案的《合作协议》以该涉案项目为基础，为履行该《BOT合同》而签订的，随之也无法继续履行，宜兴公司主张解除其与天重公司、天雨公司签订的《合作协议》及补充协议合法有据，一审法院予以支持。

《BOT合同》协议解除的过程和仲裁程序，天雨公司作为当事人之一参与其中，并确认了协议解除《BOT合同》的原因。天重公司在与宜兴公司的《合作协议》中，仅作为天雨公司的“代表”，虽然天重公司没有参与《BOT合同》的协议解除和仲裁程序，但天雨公司作为“被代理人”，其参与协议解除和仲裁程序的法律后果，对天重公司也产生法律约束力。即仲裁结果可以证实，宜兴公司对《BOT合同》的解除，没有过错。

既然宜兴公司对涉案项目的提前结束没有过错，天重公司按《合作协议》第3.5款约定，就应返还已收费用。

《合作协议》约定的宜兴公司应付费用900万元，从合同的内容看，并没有约定该款项是宜兴公司取得中标项目履行权的对价，也没有明确该金额包含了天雨公司为中标而支出的前期投资，该费用应是一种服务报酬。如果天重公司或天雨公司已投入大量的财力人力履行了大部分义务，即使合同约定一旦出现“中止”应退还全部费用，也显失公平合理。但本案中，天重公司或天雨公司仅是促成招标人与中宜公司签订协议，促进取得施工许可证，其提供的费用支出凭证，部分不能确切地证实是其支出，或即使是其支出，也不能证实该支出与其履行合作义务的关系。而且，在合作协议的履行过程中，宜兴公司与广州管道公司的矛盾仍存在，天重公司或天雨公司没有很好地履行协调“联合体”各方关系，促使“联合体各方配合和支持项目公司顺利完成项目建设”。因此，天重公司已收款项500万元，应全额退还，但鉴于天重公司或天雨公司确已履行部分职责，且涉案项目的无法继续履行亦非该两公司的责任，故宜兴公司要求支付资金占用利息的请求，一审法院不予支持。

《BOT合同》协议解除时，***是天重公司唯一的股东。其提供的《企业所得税汇算清缴纳税调整报告（2019年1月1日-2019年12月31日）》仅供向主管税务机关办理企业所得税年度纳税申报时使用，并非《公司法》规定的每一会计年度终了时应编制的经会计师事务所审计的财务会计报告，该证据不足以证实天重公司财产独立于股东自己的财产，***应对天重公司在当时就应返还给宜兴公司的款项承担连带责任。***在知道或应该知道宜兴公司向当地人民法院起诉后，转让全部股份给***，***作为天重公司的唯一股东，没有提供证据证实公司财产独立于股东自己的财产，对天重公司的该债务，亦应承担连带责任。

综上所述，依照原《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十五条第一款、第九十一条第二项、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款的规定，判决：一、解除宜兴公司与天重公司及天雨公司签订的《肇庆新区水质净化厂首期工程EPC+BOT特许经营项目合作协议》及其补充协议；二、天重公司应于判决发生法律效力之日起七日内向宜兴公司返还500万元；三、***、***对天重公司的上述债务，承担连带清偿责任；四、驳回宜兴公司的其余诉讼请求。案件受理费48077元，及财产保全费5000元，由宜兴公司负担1693元，由天重公司、***、***连带负担51384元。

经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审查明以下事实：在（2018）肇仲案字27号案件审理过程中，中宜公司针对肇庆新区投资公司的仲裁申请答辩认为中宜公司及其他被申请人均不存在违约情形。涉案项目未按工期进行是由肇庆新区投资公司原因造成，涉案合同应当继续履行。天雨公司在仲裁案件中未提交书面答辩意见。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：天重公司应否向宜兴公司返还涉案500万元费用。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

第一，《合作协议》虽约定天雨公司作为乙方承担合同项下乙方责任和义务，但协议同时约定乙方工作由天重公司代为履行。涉案协议在实际履行过程中由天重公司完成乙方工作内容，且涉案款项也是由宜兴公司向天重公司直接支付。《合作协议》签订背景及天重公司在协议项下承担的工作内容，系为确保项目公司也即中宜公司获得涉案工程项目的全部权利义务。与此同时，与工程项目有关的合同履行情况也直接关乎天重公司依照《合作协议》可获得的服务报酬对价。因此，宜兴公司与肇庆新区投资公司等其他各方关于BOT合同履行情况直接关乎天重公司切身利益。在此情况下，宜兴公司对于其与肇庆新区投资公司等其他各方仲裁案件审理情况未向天重公司做出明确告知，以致天重公司未能采取适当方式有效参与仲裁案件审理以尽量降低其损失。宜兴公司对此存在过错。

第二，《合作协议》对于天重公司完成各项服务的具体内容以及根据服务成果分阶段获得报酬有明确约定。宜兴公司对于天重公司已完成协议约定的部分工作内容不持异议，但认为涉案项目符合协议3.5条关于“若本项目除宜兴公司原因中止的，天重公司应当退还已支付的全部费用”约定内容，故要求天重公司返还已收取的全部服务费。与涉案项目履行有关的纠纷各方系通过仲裁程序予以解决。生效的仲裁调解书虽记载各方系因城市规划调整而协商一致解除合同，但是从该仲裁案件发生及宜兴公司在该案件中所作答辩意见来看，1.肇庆新区投资公司系以宜兴公司等其他各方根本违约要求解除合同及承担违约责任；2.宜兴公司答辩认为其不存在违约行为并要求继续履行BOT合同。在各方针锋相对作出应诉状态情况下，最终得以调解方式确认合同终止，可以认定宜兴公司在主观上对于终止项目履行具有主动意愿。但同时也需认识到，仲裁调解书的出具在于各方对利益、风险综合考量后作出的共同让步和妥协，难以判断何方存在具体过错及过错大小。天重公司据此认为宜兴公司签署仲裁和解协议即视为其自身对于项目终止存在全部过错于法无据，本院不予采信。

第三，宜兴公司得以作为仲裁案件当事人参加案件审理并获得肇庆新区投资公司和解承诺给予的赔偿款，与天重公司前期服务成果推动项目进行不无关系。宜兴公司在获得赔偿款的同时要求天重公司退还全部服务费款项有违公平原则。但同时考虑到天重公司在前期提供服务过程中存在的瑕疵未能及时协调各方矛盾推动项目如期进展，以及涉案项目终止并非全部因为宜兴公司原因所造成的客观情况，本院酌定双方各承担50%的责任，也即天重公司向宜兴公司退还已收取的服务费2500000元。对于宜兴公司超出上述金额的款项部分本院不予支持。对于***、***应否作为宜兴公司前后一人股东承担责任问题，一审法院已做充分论述，本院予以认可不作赘述。

综上所述，天重公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11601号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11601号民事判决第三、四项；

三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11601号民事判决第二项为：上诉人广州天重环保科技投资有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人宜兴环保产业有限公司返还2500000元；

四、上诉人***、***对上诉人广州天重环保科技投资有限公司上述债务承担连带清偿责任；

五、驳回被上诉人宜兴环保产业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费48077元、财产保全费5000元共计53077元，由上诉人广州天重环保科技投资有限公司、***、***共同负担26538.5元，由被上诉人宜兴环保产业有限公司负担26538.5元；二审案件受理费46800元，由上诉人广州天重环保科技投资有限公司、***、***共同负担23400元，由被上诉人宜兴环保产业有限公司负担23400元。

本判决为终审判决。

审判长　汤　瑞

审判员　汪　毅

审判员　蒙　刚

二〇二二年五月三十一日

书记员　袁绿凡

梁惠康

附件：

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债务人广州天重环保科技投资有限公司、***、***可将本判决确定的应付款项汇入债权人宜兴环保产业有限公司指定的以下收款账户。

户名

宜兴环保产业有限公司

账号

7352610182100030311

开户行

中信银行股份有限公司宜兴支行

债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等措施。