无锡金源环境保护设备有限公司与浙江通益纺织印染有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2010）浙绍民终字第1494号

上诉人（原审被告、反诉原告）浙江通益纺织印染有限公司。

法定代表人周立夫。

委托代理人（特别授权代理）金建耀、陶倩。

被上诉人（原审原告、反诉被告）无锡金源环境保护设备有限公司。

法定代表人蒋超。

委托代理人（特别授权代理）余建光。

上诉人浙江通益纺织印染有限公司为与被上诉人无锡金源环境保护设备有限公司承包合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2007）绍民一初字第4119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员冯勤伟、代理审判员丁林阳参加评议的合议庭于2010年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人法定代表人周立夫及其委托代理人金建耀、陶倩，被上诉人委托代理人余建光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2004年5月29日，原、被告订立30000T／D回用水处理工程承包合同，由原告承建回用水处理工程。其中第四条、第五条约定工程造价和付款方式，工程总造价为155万元，在原告土建队进场后先付20万元，余款在调试合格后每月15日前支付10万元，13个月内付清；第二条约定设计依据，进水指标包括COD﹤1000㎎／1，PH﹤12，浊度﹤150㎎／1，色度﹤100倍，如特殊情况下进水COD浓度超过约定浓度时，按去除率大于80%计，进水指标被告应配合基本保证达到设计要求，另外对出水指标和运行费用也作出约定；第五条约定，工程结束后60天完成调试工作；第七条约定违约责任，被告未按约定付款，原告有权暂停工作，责任由被告负责，原告未能按工期完成任务或者未能按本合同第二条实现责任，则可视为原告违约，责任由原告负责，并承担合同标的20%的经济责任。

合同订立后，原告进场施工，被告支付首期工程款20万元。截止2004年12月31日，该工程项目已完工。后原告进行调试，双方对调试结果是否合格无法达成一致意见。2005年7月28日，绍兴县报记者发表《“通益印染”废水回用》之文章，说明被告已使用废水生化处理工程。2006年1月4日，被告支付给原告工程款1万元。

根据原告申请，该院向绍兴县环境保护局调查取证，该局工作人员口头告知，被告将该工程上报绍兴县环境保护局，期待获得“‘中水回用’工程项目补助资金”。

应被告申请，该院委托浙江计量科学研究院对原告承建的工程是否符合合同第二条要求进行鉴定。鉴定结论认为，该回用水处理工程仅能适用处理特定性质的，且符合合同第二条进水指标的废水，在此情形下处理废水的出水指标和运行费用能符合合同第二条的要求；如处理非特定性质的，符合合同第二条进水指标的废水，则处理废水不能符合合同第二条的要求。

一审法院审理认为，原告承包的内容包括土建、设备安装等内容，土建属于不动产范畴，因此本案应定性为建设工程施工合同，而非被告辩称的承揽合同。根据绍兴县报新闻及被告向绍兴县环境保护局申报材料，可以得出，被告已将原告所建工程投入使用，视为该工程已竣工，被告应当按约支付工程价款。被告未按约支付工程款，应承担相应违约责任。对于违约责任，合同有明确约定，双方选择的是“原告有权暂停工作，相应后果由被告承担”，而不是由被告支付违约金，因此原告要求被告支付违约金6万元的意见不予支持。

根据鉴定结论，反诉被告承建的工程存在质量问题，达不到合同设计的要求，但是反诉原告在建设工程未经竣工验收就擅自使用，不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利，现反诉原告以工程不符合约定为由主张解除合同及返还20万元工程款，不予支持。但是反诉被告应当在建设工程的合理使用寿命内对地其基础工程和主体结构质量承担民事责任，反诉原告可以另循途径予以解决。反诉被告未能在工程结束后60日内完成调试工作，应承担合同标的20%的经济责任，计31万元，反诉原告要求被告支付31万元违约金的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：一、被告浙江通益纺织印染有限公司支付给原告无锡金源环境保护设备有限公司工程款134万元；二、反诉被告无锡金源环境保护设备有限公司支付给反诉原告浙江通益纺织印染有限公司违约金31万元；三、驳回原告无锡金源环境保护设备有限公司及反诉原告浙江通益纺织印染有限公司的其他诉讼请求；上述一、二两项相抵，被告浙江通益纺织印染有限公司支付给原告无锡金源环境保护设备有限公司103万元，限在判决生效后十日内付清。案件受理费17400元，减半收取8700元，财产保全费5000元，合计13700元，由原告负担548元，被告负担13152元；反诉案件受理费8900元，减半收取4450元，由反诉原告负担1736元，反诉被告负担2714元；鉴定费15000元，由原、被告各半负担。

一审宣判后，浙江通益纺织印染有限公司不服，提起上诉称：一、原审判决将本案定性为建设工程施工合同错误，本案就属承揽合同纠纷。1、被上诉人系专业环境保护工程承建企业，并没有取得建筑施工企业资质。2、双方签订的合同目的是达到相应污水处理回用设计要求，被上诉人按照合同约定完成回用水处理工程。该工程包括建设工程和设备安装及调试程序，土建工程属基础性工程，并且该部分工作量和价款只占合同的一小部分；3、回用水工程不属于建筑法意义上的建设工程，被上诉人交付的是一套回用水处理系统，而非不动产建筑物。该工程合格的唯一标准是回用水处理效果是否达到合同要求，而不是土建工程是否达标。二、原审判决认定事实错误。该工程虽然于2004年12月31日初步完成建设工程和设备安装，但之后长达两年时间一直调试不合格，上诉人一直无法将工程投入使用，给上诉人造成巨大损失。2005年7月28日绍兴县报的文章缺乏客观性。因此，一审判决认定双方对调试结果是否合格无法达成一致意见及认定上诉人已使用废水生化处理系统不当。三、原审判决适用法律不当。本案系承揽合同纠纷，应适用合同法承揽合同部分法律，一审法院适用合同法有关建设工程合同部分法律及其司法解释不当。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，由被上诉人承担诉讼费用。

被上诉人无锡金源环境保护设备有限公司辩称：本案签订的合同是建设工程施工合同而非承揽合同，一审认定合同性质是正确的，适用法律也恰当。工程于2004后12月30日完工，上诉人在书面材料上已经确认，双方的争议是工程是否达到调试的程度，我们认为不存在调试不合格的情况。相关证据均已证明工程已投入使用，并且取得了较好的效果。请求二审法院驳回上诉人的上诉。

二审审理中，被上诉人提供了一份《关于下达2007年度“中水回用”工程项目补助资金的通知》以证明上诉人领取580835元奖励基金，从而说明上诉人的回用水处理工程正常使用的事实。上诉人承认收到奖励基金，但认为是上诉人启用了新的回用水装置后的奖励，与被上诉人承建工程无关。本院召集双方人员实地勘查回用水处理工程，发现被上诉人承建的工程部分闲置，有部分工程则与上诉人另行新建的工程配套运转，上诉人法定代表人确认闲置部分约占工程一半左右。据此，结合一审法院委托鉴定机构出具的鉴定报告，本院认为被上诉人提供的证据客观性可予认定，但不能达到被上诉人工程合格的证明目的。

本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案当事人间的争议集中在两个方面：一、2004年5月29日签订的合同性质；二、双方是否依合同履行各自义务，应否承担违约责任。

关于合同的性质。通常情况下，订约双方实施民事行为总能在法律上或理论上找到其合适的合同归类，或买卖、或借款、或承揽等等。但合同实务中并非均如此单一，合同双方为达到其目的，经常将不同法律关系之内容揉合成一份书面合同，形成一致的意思表示。本案当事人签订的合同名称为《浙江通益纺织印染有限公司3000T／D回用水处理工程承包合同》就属于该类合同，该合同签订的主要目的是建设一套废水回用水处理系统，内容涉及土建工程、设备安装调试、技术服务与管理等，并非单一的合同种类，包含了上诉人所称的承揽合同关系，被上诉人所主张的建设工程合同关系，还有技术服务合同关系，归之于类，当事人在签订合同时确定的承包合同最为贴切，处理该合同所涉之权利义务应适用与之对应的法律规范，一审法院单以处理建设工程合同关系之法律规范评断当事人间的所有法律关系的履行事实并作出判决不当，应予纠正。

关于合同的履行及民事责任问题。上诉人认为被上诉人只初步完成土建工程和设备安装，但调试没有合格，达不到相应污水处理回用设计要求，不能实现合同目的。被上诉人则认为上诉人使用并取得了较好的效果，证明工程是合格的。鉴定机构的鉴定结论是“合同中第二条规定了废水进出口相关指标，但对该项工程如何验收双方没有作出约定，且2003.12版《3000吨／天印染废水回用工程初步技术方案》也未涉及通益公司印染品种、废水性质（主要指废水中的化学成份）的要求。该回用水处理工程仅能适用处理特定性质的、且符合合同第二条进水指标的废水，在此情形下处理废水的出水指标和运行费用能符合合同第二条的要求；如处理非特定性质的、符合合同第二条进水指标的废水，则处理废水不能符合合同第二条的要求”。根据该鉴定结论，结合上诉人近一半工程闲置的事实，可以确认被上诉人承包的工程客观上未达到上诉人的废水处理要求。上诉人与被上诉人未在合同中对印染品种、废水性质及进水要求作出明确约定是造成该后果的主要原因。上诉人对其自身排放的废水性质，工程需达到的目的应明知且有明确预期，被上诉人作为专业的回用水处理工程的承包方也应考察上诉人的废水排放基本情况，有针对性地进行技术指导，但两者均疏忽该节关键事实未在合同中予以约定，存在缔约过错，应承担相应的责任，本院酌定双方过错相等，各半担责。被上诉人承包的回用水处理工程项目有一半已与上诉人新建的工程合并使用，该部分的工程费用计775000元上诉人应予以支付，其余部分工程款考虑到双方的过错由上诉人支付387500元，上诉人应支付被上诉人1162500元，上诉人已支付210000元，尚应支付952500元。

综上，被上诉人要求上诉人支付工程款的诉讼请求合理部分本院予以支持，上诉人要求被上诉人支付310000元违约金一审法院支持该诉请正当，本院予以维持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

一、维持绍兴县人民法院（2007）绍民一初字第4119号民事判决主文之第二、三项；

二、撤销绍兴县人民法院（2007）绍民一初字第4119号民事判决主文之第一项及诉讼费负担部分；

三、浙江通益纺织印染有限公司应支付无锡金源环境保护设备有限公司工程款人民币952500元，扣除一审判决第二项确定的无锡金源环境保护设备有限公司应支付浙江通益纺织印染有限公司违约金310000元，尚应支付642500元，限于本判决送达后十日内支付。

一审案件受理费17400元，减半收取8700元，财产保全费5000元，合计13700元，由无锡金源环境保护设备有限公司负担5700元，浙江通益纺织印染有限公司负担8000元；反诉案件受理费8900元，减半收取4450元，由浙江通益纺织印染有限公司负担1736元，无锡金源环境保护设备有限公司负担2714元；鉴定费15000元，由无锡金源环境保护设备有限公司、浙江通益纺织印染有限公司各半负担。二审案件受理费26300元，由浙江通益纺织印染有限公司负担13300元，无锡金源环境保护设备有限公司负担13000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高伯军

审　判　员　　冯勤伟

代理审判员　　丁林阳

二〇一一年七月十一日

书　记　员　　章卫琴