江苏天坤集团建筑工程有限公司与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏11民终2809号

上诉人（原审原告）：江苏天坤集团建筑工程有限公司。住所地：丹阳市中山路**(广场商厦**)。统一社会信用代码：913211817500150846。

法定代表人：黄敏科，董事长。

委托诉讼代理人：周玉才，江苏苏瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙扬，江苏苏瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月27日生，汉族，丹阳市人，住丹阳市复兴路********，现住丹阳市。

委托诉讼代理人：蔡军，江苏金矛律师事务所律师。

上诉人江苏天坤集团建筑工程有限公司（以下简称天坤建筑公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2018）苏1181民初10600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天坤建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人返还款项985900元，并按银行同期贷款利率承担自起诉之日起至实际给付之日的利息；本案一、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。审计取证单中施工单位有被上诉人工作人员朱文明的签字，审计局的审计价款应作为双方结算的依据。一审法院准许工程造价鉴定浪费了司法资源，增加了诉讼成本。单项工程承包合同书无效不当然导致双方约定的管理费及税金无效。2、一审法院适用法律不正确。一审法院举证责任分配不当。

***辩称：1、上诉人与被上诉人双方签订的单项工程承包合同书对工程款以什么标准进行结算未作出约定，双方口头约定实做实结，按国家定额标准进行结算，这个约定在工程签证单上有多次约定，足以印证双方签订的合同书未约定以行政审计作为双方结算工程款的依据，以审计报告为准是上诉人与总发包方的约定，在上诉人与被上诉人之间无约束力。被上诉人于2015年10月就制作了结算书，报给了上诉人，而上诉人至今都未置可否，也未与被上诉人进行最终结算，被上诉人提交的结算总价为6952368.84元，而上诉人仅分9次先后支付了460万元，而且都是被上诉人多次申请、上诉人层层审批扣除管理费和税金后才预付，上诉人主张多付了985900元无证据证明，一审被驳回诉讼请求完全正确。2、在原审中因双方都无最终的结算依据，为了公平公正的化解纠纷，被上诉人申请造价评估鉴定，上诉人也同意，在双方选择了鉴定机构后被上诉人缴纳了鉴定费用，因鉴定机构鉴定需要依据，被上诉人调取了总发包方丹阳市公安局盖章认可的涉案工程竣工图，还提交了工程签证单，但上诉人中途反悔，对资料不予质证，导致鉴定机构无法鉴定，只能做退案处理，上诉人从同意鉴定、选择鉴定机构、各方还到现场进行勘验，后阻挠导致鉴定无法进行，应当认定是上诉人对其诉讼权利的放弃，其后果应当由其自己承担。3、上诉人作为整个土建和装饰工程的总承包方，将有关装饰工程分包给被上诉人和其他主体，依法是不应当收取管理费的，如果收取是属于非法所得应当没收，因此，上诉人在每次支付预付工程款时收取管理费的行为是非法的，所的收取应当予以没收。综上所述，上诉人的主张证据不足，上诉理由完全不能成立，应当予以驳回，原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

天坤建筑公司向一审法院起诉请求：1、要求***立即返还款项985900元，并按银行同期贷款利率承担自起诉之日起至实际给付之日的利息；2、要求***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年11月22日，天坤建筑公司与***签订一份单项工程承包合同书，约定***从天坤建筑公司处承包丹阳市公安局指挥技术用房(13-17)室内装饰工程，并约定，按合同价暂定280万元的8%收取管理费及税金，每期工程进度款到账后，天坤建筑公司按约定管理费及税金逐次扣缴等内容。合同签订后，***按约进行施工，于2012年底竣工交付使用，***实际施工完成丹阳市公安局指挥技术用房(13-17)室内装饰工程和该楼的12至18层楼梯的装饰项目。天坤建筑公司于竣工前向***支付工程款110万元，竣工后于2013年2月至2015年2月期间又支付工程款349万元。

审理中，***申请对其所做的上述案涉工程进行造价评估，在评估中，天坤建筑公司、***对对方提供的部分鉴定材料质证不予认可，鉴定机构因鉴定材料不齐全，不予评估。

另查明，2017年5月24日丹阳市审计局对丹阳市公安局指挥技术用房室内装饰工程做出审计报告，13-17层审定价为3979707.33元。

以上事实，由天坤建筑公司提供的单项工程承包合同书、审计报告、付款凭证以及当事人陈述等证据所证实。

一审法院认为，天坤建筑公司、***2011年11月22日签订的单项工程承包合同书，虽是双方真实意思表示，但***没有相应的施工资质，所以，该承包合同无效。案涉室内装修工程已竣工交付使用，***依法应取得相应的工程款。天坤建筑公司、***所签订的单项工程承包合同书，对工程款以什么标准进行结算未做出约定。法律规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。***在审理中申请案涉工程的造价评估，因天坤建筑公司、***对对方提供的部分鉴定材料质证不予认可，导致评估机构不予评估。

法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。天坤建筑公司主张向***多支付工程款，其应提供证据予以证明，但天坤建筑公司除提供审计报告外，未提供其他证据。双方所签订的单项工程承包合同书未约定以行政审计作为双方结算工程款的依据，所以，天坤建筑公司以审计报告为依据主张多支付工程款，不符合双方的合同约定，也没有法律依据。天坤建筑公司要求***返还款项985900元及其利息的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院判决：驳回江苏天坤集团建筑工程有限公司的诉讼请求。

二审期间，天坤建筑公司围绕上诉请求向本院提交丹阳市公安局的一份情况说明，拟证明：1、该工程系由于三个班组的要求故对各班组的工程量进行结算。2、被上诉人在现场的实际负责人为朱文明。

***质证认为：这份情况说明属于证人证言，证人应当到庭作证，并接受质询。这份情况说明与本案没有关联性，因为上诉人与丹阳市公安局是发包与承包关系，他们之间约定对被上诉人没有约束力，上诉人也没有证据证明被上诉人对所谓的审计结果确认同意。亦提交两份证据：1、转账凭证，拟证明在原审时双方选择鉴定机构以后被上诉人缴纳了65000元的鉴定费，因为上诉人对证据不予质证所以鉴定无法进行。2、签证单一组，其中有6份签证单上明确约定增加的工程量按时结算，价格按照国家定额结算。

天坤建筑公司质证认为：对于证据一的证明目的及与本案的关联性有异议。未能进行鉴定的原因系原被告对对方提供的部分鉴定材料质证不予认可，故鉴定机构因材料不齐全所以不予评估。如果被上诉人认为未鉴定的原因系上诉人阻挠，应当提供充足的证据予以证明而非主观臆断。对于证据二工程量签证单的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，理由：1、该工程联系单仅能证明其结算的方法是按照国家定额的方法进行计算，并非否定了因不通过审计单方面自行对工程量按定额方式进行索要工程款的依据。2、根据一审时上诉人提供的2017年3月的审计取证单，已经对工程的审计价格作出了确定，并且有被上诉人项目负责人的签字，说明其对该涉案工程的审计金额予以认可，也即对上诉人与被上诉人之间的工程款的付款数额作出了明确的确定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是丹阳市审计局对案涉工程做出的审计报告能否作为双方结算的依据。天坤建筑公司、***所签订的单项工程承包合同书，对工程款的结算依据未做出约定，而以审计报告为准是天坤建筑公司与总发包方的约定，对***无拘束力，但承包合同书中约定***有将工程竣工结算书移交给天坤建筑公司存档的义务。故工程竣工结算书应当作为双方进行结算的基础，天坤建筑公司应对***提交的工程竣工结算书进行审查核实。天坤建筑公司未向法院提供证据证明丹阳市审计局的审计报告是对工程竣工结算书进行审核后得出的无异议的结论，故以审计报告结算***的工程款没有依据，***对审计报告亦不认可，故天坤建筑公司以审计报告为依据主张返还多支付款项及其利息的请求，本院不予支持。天坤建筑公司认为***的现场实际负责人朱文明在审计取证单中签字说明***认可了审计报告，而***对此予以否认，且审计取证单不能等同于审计报告，故该上诉理由本院不予采纳。因没有双方均认可的结算依据，一审法院同意对案涉工程的造价进行评估，并无不当。因天坤建筑公司、***对对方提供的部分鉴定材料质证不予认可，导致评估机构不予评估。对于单项工程承包合同书中双方约定的管理费问题，天坤建筑公司认为支付的款项中尚未扣除管理费，而根据住房和城乡建设部的相关规定，违法分包，管理费属于非法所得，不应予以保护，故天坤建筑公司要求***给付管理费，本院不予支持。民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审法院要求天坤建筑公司对其诉请提供充分证据，并无不妥。

综上所述，天坤建筑公司上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费13659元，由天坤建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　宋　涛

审判员　张　剑

审判员　甘可平

二〇二〇年十二月四日

书记员　吴　斯