温州博鳌置业有限公司、蔡秀华与温州华厦建筑安装工程公司、陈杨珠等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

浙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）浙民申1143号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：温州博鳌置业有限公司。住所地：平阳县鳌江镇兴鳌东路。

法定代表人：周文清，该公司董事长。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，女，1965年3月28日出生，汉族，住瑞安市。

上列再审申请人的委托诉讼代理人：廖祥正，北京中银（杭州）律师事务所律师。

上列再审申请人的委托诉讼代理人：伍一慧，北京中银（杭州）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：温州华厦建筑安装工程公司。住所地：平阳县鳌江镇雁南路34号。

法定代表人：张圣焕，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨大春，浙江雅河律师事务所律师。

一审被告、二审上诉人：***，女，1958年5月28日出生，汉族，住苍南县。

一审被告、二审上诉人：梁少华，女，1957年2月3日出生，汉族，住苍南县。

一审被告、二审上诉人：何勤奋，女，1958年4月7日出生，汉族，住苍南县。

一审被告：陈钦里，男，1965年12月4日出生，汉族，住平阳县。

再审申请人温州博鳌置业有限公司（以下简称博鳌公司）、***因与被申请人温州华厦建筑安装工程公司（以下简称华厦公司）及***、梁少华、何勤奋、陈钦里建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院(2016)浙03民终3677号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

博鳌公司、***申请再审称：（一）有新证据证明被申请人提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中的博鳌公司公章和法定代表人私章系伪造的。截至二审终审时，消防、电缆、水电等工程尚未完成，涉案工程并未经过博鳌公司的验收，博鳌公司也未在验收记录上盖章。（二）两份《工程造价鉴定意见书》的依据材料工程联系单及函件未经质证，两份《工程造价鉴定意见书》存在错误或问题，不应作为认定涉案工程造价的证据。（三）一审中，申请人为了证明被申请人提交的2015年2月12日《竣工结算资料收件回执》中的博鳌公司公章系***在受到被申请人的非法拘禁和暴力胁迫下所盖，申请法院传唤林德杨出庭作证，并申请法院向平阳县公安局调取报警记录，但法院既未传唤证人出庭作证，也未调取报警记录。（四）原审判决博鳌公司支付237万元工程进度款在2015年2月8日前的利息违反”一事不再理”原则。（五）原判对涉案工程造价的认定存在诸多错误。1.采用了错误的造价鉴定报告。2.依据2014年1月25日《补充协议》认定主体工程造价错误。（六）原判未支持申请人的反诉请求所依据的事实和理由是错误的。（七）原判认定工程款利息起算时间错误。即使申请人应支付工程款利息，也应从被申请人起诉之日起计算。（八）原判关于申请人2014年1月26日向被申请人支付的45万元款项的性质认定错误，该款是工程款，而非利息补偿款。博鳌公司、***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第四项、第五项规定申请再审。

温州华厦建筑安装工程公司提交意见称，博鳌公司的再审请求与事实理由没有事实与法律依据，原判事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回博鳌公司的再审请求，维持原判。

本院经审查认为：（一）关于新证据。再审申请人博鳌公司、***提交以下新证据：证据1、浙江千麦司法鉴定中心于2017年3月6日出具的浙千司鉴中心【2017】文鉴字第34号文书司法鉴定意见书，以证明被申请人提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上博鳌公司的公章和法定代表人私章并不是博鳌公司的印章，该该验收记录是华厦公司伪造的，博鳌公司没有参与此次验收。证据2、平阳县人民法院签收的《强烈要求温州华厦建筑安装工程公司立即提供消防、水电施工验收资料的报告》及附件《需华厦公司提供的施工资料明细》、2016年8月11日***签收的竣工结算资料收件回执，以证明直至2016年8月11日华厦公司仍未完成消防工程施工。证据3、平阳县公安消防局平公消验字【2016】第0042号建设工程消防验收意见书，以证明直至2016年10月11日，华厦公司仍未完成消防工程施工。证据4、温州市公安局发给周文清的短信，以证明温州市公安局已就温州华厦建筑安装工程公司伪造印章的犯罪行为进行立案侦查的事实。证据5、受案回执，以证明周文清实名举报有人使用伪造的温州博鳌置业有限公司公章的案件，已在2017年6月22日被鳌江镇派出所受理的事实。证据6、印章信息备案单，以证明温州博鳌置业有限公司公章已于2014年4月19日在平阳县公安局进行备案的事实。证据7、温州东瓯会计师事务所有限责任公司现场抽查及会议记录单，以证明截至2016年2月26日华厦公司仍有灯具、电缆、配电箱等未施工完毕的事实。证据8、温州天工建设监理有限公司证明，以证明至2016年6月6日，华厦公司仍未完成消防工程的事实。证据9、建设工程竣工验收意见表，以证明涉案工程真正竣工验收是2016年12月23日。证据10、房屋建筑工程竣工验收备案表，以证明涉案工程竣工验收日期是2016年12月23日。华厦公司质证意见：证据1，对证据三性有异议，该鉴定系博鳌公司单方委托。该鉴定的鉴定对象《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》原件在被申请人这里，没有要求被申请人提供，鉴定结论缺乏客观性。如果检材原件由博鳌公司提供，说明博鳌公司也收到了这份验收记录，可以进一步证明这份验收记录的真实性。即便鉴定意见真实，但作为样本的印章并非博鳌公司的唯一印章。因此这份证据不能证明验收记录中博鳌公司的印章是伪造的。证据2，对证据三性有异议，这组证据实际上是博鳌公司的单方陈述，内容缺乏真实性。证据3，对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，该证据并不能证明消防设施没有施工完毕。消防登高操作场地和防火门的问题与施工单位无关。证据4，真实性无法确定，且与本案没有关联性。证据5，真实性没有异议，但并不能证明被申请人存在伪造企事业单位印章的事实。证据6，真实性没有异议，不能证明被申请人伪造公章的事实。证据7，该证据所涉及的事实是存在的，但有些器材并非未安装，比如电缆，担心被偷，拆下来放仓库保管。因此这份证据不能推翻涉案工程已于2015年3月26日工程竣工，并且质量验收合格的事实。证据8，真实性没有异议，但也不能证明消防设施尚未完成施工。证据9和证据10，真实性没有异议，但不能推翻2015年3月26日工程质量验收合格的事实。本院审查意见：证据1，该鉴定意见系再审申请人单方委托作出，且被申请人对证据三性有异议，故不予采纳。证据2，并不能证明直至2016年8月11日，被申请人仍未完成消防工程施工。证据3，并不能证明直至2016年10月11日，被申请人仍未完成消防工程施工。证据4，真实性难以确认，不予采纳。证据5，可以证明周文清举报有人使用伪造的温州博鳌置业有限公司公章的案件，平阳县公安局鳌江镇派出所已于2017年6月22日受理。证据6，被申请人质证意见成立。证据7，可以证明至2016年2月26日，一、二层商场普通灯具未安装，进线电缆除电梯外未施工，配电箱保护器未安装，入户水表未安装。证据8，可以证明至2016年6月6日，案涉工程消防调试尚未完成。证据9、证据10，能够证明2016年12月23日案涉工程竣工验收合格，2017年2月27日完成工程竣工验收备案。

（二）关于再审申请人提出的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中的博鳌公司公章和法定代表人私章系伪造的问题。经审查，再审申请人提交的新证据尚不能证明《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中的博鳌公司公章和法定代表人私章系被申请人华厦公司伪造的事实，故再审申请人提出的该申请再审事由不能成立。

（三）关于再审申请人提出的一审法院未传唤证人出庭，也未调取报警记录的问题。再审申请人主张被申请人提交的2015年2月12日《竣工结算资料收件回执》中博鳌公司的公章系***在受到被申请人的非法拘禁和暴力胁迫下所盖，应由其提供证据予以证明。一审法院未传唤证人出庭作证，也未调取报警记录，并无不当。

（四）关于鉴定机构出具的两份《工程造价鉴定意见书》能够作为认定涉案工程造价的依据的问题。根据一审判决书载明的再审申请人的答辩及反诉意见，以及二审判决书载明的再审申请人的上诉意见，再审申请人始终未对鉴定机构出具的两份《工程造价鉴定意见书》的证据能力提出异议。再审申请人在申请再审中对该两份鉴定意见的证据能力提出异议，明显有违诉讼诚信原则，本院不予采纳。另外，鉴定意见已经过质证，可视为鉴定意见的相关依据亦已经过质证。

（五）关于案涉工程造价的认定问题。再审申请人在申请再审中对原判认定主体工程造价为2522万元提出异议。根据温州东瓯会计师事务所有限责任公司出具的鉴定意见，案涉主体工程造价按双方2014年1月25日补充协议约定为2522万元，按双方工程承包协议书约定的计算方法为24218287元。再审申请人提出该补充协议存在被胁迫签订的因素，但未提供证据予以证明，不予采纳。该补充协议第2条约定主体工程造价为2522万元，该造价一次性包干作为竣工结算依据，除设计变更或联系单外不再调整，人工指数调整未计，待本案工程结算时另行增加。上述约定具体明确，并不存在矛盾。再审申请人提出该补充协议第2条约定2522万元一次性包干，又约定除设计变更或联系单外不再调整，存在矛盾，是不明确的，不能成立。原判认定该补充协议有效，根据鉴定意见认定案涉主体工程造价为2522万元，并无不当。

（六）关于原审判决支付237万元工程进度款在2015年2月8日前的利息是否违反”一事不再理”原则的问题。经审查，浙江省平阳县人民法院（2015）温平鳌民初字第473号民事判决处理的是该款项在2015年2月8日之后的利息。原判支持华厦公司关于该款项在2014年7月1日至2015年2月8日的利息主张，并无不当。

（七）关于案涉45万元款项的性质问题。经审查，再审申请人系依据双方2014年1月25日补充协议支付该45万元。根据双方2014年1月25日补充协议第1条约定，该45万元属于2013年12月31日之前工程进度款的利息以及损失的补偿款，故再审申请人主张该45万元是工程款，而非利息补偿款，不能成立。

（八）关于工程款利息的起算时间问题。根据双方建设工程施工合同的约定，以及华厦公司于2015年1月22日完成工程施工、于2015年2月12日向博鳌公司提交了竣工结算书、本案工程于2015年3月26日通过单位工程质量竣工验收的事实，原判确定尚欠工程款从2015年4月23日支付利息，并无不当。

（九）关于原判未支持博鳌公司的反诉请求是否正确的问题。本案中博鳌公司的反诉请求之一是要求华厦公司立即交付已完工工程，因华厦公司已于2016年11月2日将案涉工程移交给博鳌公司，故该反诉请求已经得到解决，无需再审。对于博鳌公司以华厦公司拒不移交、私自扣留涉案工程构成严重违约为由，要求华厦公司支付违约金7705664.64元（暂计算至2016年5月26日）的反诉请求。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款和《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。在本院审查申请再审中，双方确认博鳌公司组织竣工验收时间是2016年12月23日。故原判对博鳌公司要求华厦公司支付违约金的反诉请求不予支持，在实体处理上并无不当。至于再审申请人提出的华厦公司严重拖延工期，给其造成巨大损失，该损失应由华厦公司承担的事由，因博鳌公司在反诉中并未提出，本院不予审查。若博鳌公司坚持主张工程工期延误损失，可另行主张。

综上，博鳌公司、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第四项、第五项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回温州博鳌置业有限公司、***的再审申请

审　判　长　　卢世昌

审　判　员　　田建萍

代理审判员　　陆秋婷

二〇一七年八月二十二日

书　记　员　　叶　战