温州博鳌置业有限公司、***建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民再69号

抗诉机关：浙江省人民检察院。

申诉人（一审被告、一审反诉原告，二审上诉人）：温州博鳌置业有限公司，住所平阳县鳌江镇兴鳌东路，统一社会信用代码91330326770737869J。

法定代表人：周文清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙锡泉，男，1946年6月12日出生，汉族，户籍地杭州市下城区。

委托诉讼代理人：林朴，浙江元祐律师事务所律师。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：***，女，1965年3月28日出生，汉族，住瑞安市。

委托诉讼代理人：翁寿锟，浙江元祐律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、一审反诉被告，二审被上诉人）：温州华厦建筑安装工程公司，住所平阳县鳌江镇雁南路34号，统一社会信用代码913303261457380227。

法定代表人：张圣焕，系该公司经理。

委托诉讼代理人：杨大春，浙江雅河律师事务所律师。

二审上诉人（一审被告）：陈杨珠，女，1958年5月28日出生，汉族，住苍南县。

二审上诉人（一审被告）：梁少华，女，1957年2月3日出生，汉族，住苍南县。

二审上诉人（一审被告）：何勤奋，女，1958年4月7日出生，汉族，住苍南县。

一审被告：陈钦里，男，1965年12月4日出生，汉族，住平阳县。

申诉人温州博鳌置业有限公司（以下简称博鳌公司）、***因与被申诉人温州华厦建筑安装工程公司（以下简称华厦公司）及二审上诉人陈杨珠、梁少华、****一审被告陈钦里建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）浙03民终3677号民事判决，向浙江省温州市人民检察院申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监（2019）33000000021号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院作出（2019）浙民抗34号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。受浙江省人民检察院的指令，浙江省温州市人民检察院指派检察员陈文雅、助理检察员翁若璟出庭。申诉人博鳌公司的委托诉讼代理人孙锡泉和林朴、申诉人***及委托诉讼代理人翁寿锟、被申诉人华厦公司的委托诉讼代理人杨大春到庭参加诉讼。二审上诉人陈杨珠、梁少华、何勤奋及一审被告陈钦里经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙江省人民检察院抗诉认为，原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且有新的证据。理由如下：（一）有新的证据证明涉案《建设工程施工合同》及相关补充协议无效。根据《招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条将商品住宅纳入关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围。本案建设工程为商品住宅，且符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定之施工单项合同估算价在200万人民币以上的标准，属于必须招标的工程。从涉及双方当事人工程款纠纷的（2015）温平鳌民初字第473号民事判决查明的事实来看，博鳌公司与华厦公司于2010年8月25日签订《工程承包协议书》，对施工范围、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并作出具体约定。但从申请人在检察监督阶段提供的华厦公司《商务标书》来看，华厦公司系于2010年10月15日才向博鳌公司发送投标函。可见，在涉案工程招投标程序启动前，博鳌公司与华厦公司已经就实质性内容进行了谈判。另外，申请人在检察监督阶段提供的博鳌公司在温州银行平阳支行的存款明细账证明，华厦公司于2010年8月25日按照《工程承包协议书》的约定向博鳌公司支付工程质量保证金100万元。同时，从涉案《建设工程施工合同》约定的开工日期为2010年9月27日，以及华厦公司最早于2010年8月向博鳌公司发送工程联系单等事实可知，华厦公司在招投标程序启动前已经实际履行《工程承包协议书》。因此，根据《招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，涉案建设工程的中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方当事人于2010年11月6日签订的《建设工程施工合同》违反法律的效力性强制性规定，应认定为无效。双方当事人随后签订的系列补充协议作为《建设工程施工合同》的附属，也应认定为无效。（二）现有证据不足以证明***等人应当对全部未付工程款承担连带责任。由于担保合同具有从属性，涉案《建设工程施工合同》无效，担保合同亦无效，即相关补充协议中约定的担保条款随之无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，***等人应根据过错程度承担相应的民事责任，而不是承担连带责任。即使参照相关补充协议确定责任承担，从现有证据来看，***等人亦不应就全部未付工程款承担连带责任。首先，涉案2014年1月25日签订的《补充协议》第六条约定：“以上条款及今后工程款的支付由陈杨珠等承担连带责任。”该条款本身并未明确载明除陈杨珠以外的连带责任人范围，仅从该条款内容无法得出***等人应当承担连带责任。其次，从《补充协议》的签名情况来看，在专门设有“担保人代表”签名之处的情况下，***仍然在“甲方代表人”处签名，无从推断其具有担保的意思。原审认定***等人对全部未付工程款承担连带偿还责任不符合担保合同成立的形式要求，也不符合商事行为的外观主义要求。再者，从2014年12月2日签订的《补充协议二》之约定来看，各担保人明确对237万工程款及利息的支付按照“***75万元、陈杨珠64万元、何勤奋20万元、梁小华39万元、陈钦里39万元”承担责任，同时约定“今后有关该工程承包协议约定的工程款支付，按合同约定条件初验合格后，由甲方（博鳌公司）提供该项目等额房产作抵押。”可见，当事人之间对237万元工程款的支付约定了按份承担担保责任，对今后发生的其他工程款支付则由博鳌公司提供抵押担保。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。

申诉人博鳌公司除同意检察机关的抗诉意见外，另提出原审判决认定工程款利息起算时间、涉案工程的质量竣工验收时间、涉案工程造价、未支持博鳌公司的反诉请求错误以及原判认定事实的主要证据未经质证、对审理案件需要的主要证据未调查收集、有关主要证据系伪造，已涉嫌虚假诉讼，请求本院再审移送公安机关立案侦查。

申诉人***除同意检察机关的抗诉意见外，另提出1、原审认定造价所依据的鉴定报告违反鉴定程序，鉴定结果存在诸多错误；2、即使按照鉴定报告，涉案工程的总工程款应为35773783元；3、《单位工程质量竣工验收记录》上的建设单位公章及法人章系伪造；4、博鳌公司未逾期支付工程款，无需支付利息；5、原审法院驳回博鳌公司原审反诉请求错误。请求本院再审查清事实，依法改判。

被申诉人华厦公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一、涉案《建设工程施工合同》及相关补充协议并非必然无效。第一，博鳌公司、***提供的《商务标书》温州银行平阳支行存款明细账等并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的新证据，被申诉人于2010年8月25日向申诉人博鳌公司转账100万元、2010年10月15日被申诉人向博鳌公司发送投标函、2010年11月6日双方签订《建设工程施工合同》等事实，博鳌公司都是明知的，相关的事实证据也都在博鳌公司处保管并已发现，但博鳌公司在原审期间均未提供上述已发现的证据，故上述证据不属于新证据。第二，在原审中，博鳌公司都未提到因为《招投标法》第四十三条和五十五条而主张招标无效的观点，现在提出这一观点，明显违反诉讼诚信原则和禁反言原则。第三，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已经被废止，博鳌公司以此主张涉案工程施工合同无效的请求缺乏法律依据。第四，涉案项目为商住楼，系民营资本投资建设，根据招标方式系邀请招标，博鳌公司事先与当地多家施工单位进行沟通和交流属于正常市场现象，但没有进行实质性谈判，更没有对中标结果造成影响，所有招投标均是按合法流程来操作。第五，即使法院认为在涉案工程招投标程序启动前，双方已经就实质性内容进行了谈判，涉案工程中标无效。但根据合同法规定，合同无效。应当恢复原状，有过错方应当赔偿对方因此受到的损失，博鳌公司作为发包方人其是过错方，博鳌公司应该赔偿被申诉人由此产生的一切损失。二、关于申诉人***等人是否应当对全部未付工程款承担连带责任问题，原审判决***等人承担连带责任完全正确。首先，根据被申诉人一审提交的证据各协议书、股东负债情况说明、股东会决议等可以证实涉案工程系***、陈杨珠、梁少华、何勤奋、陈钦里合伙开发，以上五人系涉案工程的实际承包人与股东，博鳌公司系被挂靠单位。根据有关法律规定及司法实践，实际挂靠人与挂靠单位对外承担连带责任。另外以上五人内部股东协议也承诺对涉案工程款承担连带责任。其次，即使《建设工程施工合同》无效，但《补充协议》独立有效。第三，各方于2012年11月7日签订的《工程进度款延期支付协议》，也可以证明***等对工程款负有连带责任。此外，原审关于工程款利息起算时间的认定、涉案工程的质量验收时间、工程造价的认定、驳回反诉请求、证据的认定等均不存在不当之处。请本院再审予以维持。

二审上诉人陈杨珠、梁少华、何勤奋及一审被告陈钦里均没有陈述意见。

华厦公司向一审法院起诉请求：一、依法判令博鳌公司支付剩余工程款（鉴定后）5129334元〔其中主体工程造价25220000元、装修水电及附属工程造价9279170元、人工动态调整部分造价2594209元、铝合金管理费49121元、施工电梯延误损失72000元、被告直接分包配合费129906元、损失及利息补偿450000元（协议）〕及282960元（237万进度款2015年2月8日前利息）及利息（按银行同期贷款利率自2015年4月23日起计算至判决确定履行之日止）；二、判令***、陈杨珠、梁少华、何勤奋、陈钦里对上述工程款承担连带偿还责任；三、确认华厦公司对以博鳌公司名义开发的位于平阳县经济开发区地块商住楼工程享有建设工程价款的优先受偿权；四、本案诉讼费、鉴定费由博鳌公司及***、陈杨珠、梁少华、何勤奋、陈钦里承担。

博鳌公司反诉请求，1、请求判令被告反诉人立即交付已完工工程；2、请求判令被告反诉人支付违约金7705664.64元（以实际已付工程款30578032元为基数，按日万分之六计算违约金，从2015年3月27日计算至实际工程交付之日止）；3、判决确认若上述违约金不足以弥补因被反诉人的违约行为给反诉人造成的实际损失的，反诉人有权另行主张；4、诉讼费用由被反诉人承担。

一审法院认定事实：华厦公司系一家具备房屋建筑工程施工二级资质的企业法人。博鳌公司系一家主营房地产开发、销售的企业法人。2010年11月6日，华厦公司和博鳌公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由华厦公司总承包建设博鳌公司开发的平阳县经济开发区地块商住楼，商定工程价款为40933029元，工期为625天。双方在《建设工程施工合同》通用条款中关于工程量确认及工程款支付的约定：“……25.2（发包方）工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起承包人报告中开列的工程量视为被确认，作为工程价款支付的依据。……26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款。……26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，经承包人同意后可延期支付。但应明确延期支付期限和应付款的利息。”关于工程竣工与结算合同约定：“32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。……32.2发包方收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。……32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。……33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包方确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任”。双方在《建设工程施工合同》专用条款中的补充条款约定：“……工程造价决算审定后30天内付清工程款，工程保修金按工程总造价3%扣留……保修金退还时间：土建部分一年后退50%，五年后退清……”。合同签订后，华厦公司如期开工建设。2012年10月9日，博鳌公司与***、陈杨珠、梁少华、陈钦里、何勤奋达成协议，约定博鳌公司法定代表人周文清占有的R地块50%股份作价1600万出让给***、陈杨珠、梁少华、陈钦里、何勤奋，由***、陈杨珠、梁少华、陈钦里、何勤奋挂靠博鳌公司开发建设R地块商住楼，并自负盈亏。2012年11月7日，华厦公司与博鳌公司双方就工程进度款延期支付达成协议：“1、甲方（博鳌公司）逾期支付的进度款均按1.8%的月利率，从次月15日开始计息。……5、甲方若违约乙方（华厦公司）有权停工，甲方须无条件承担乙方停工所发生的一切经济损失及违约责任。6、以上约定由***、陈杨珠、梁少华、陈钦里、何勤奋担保并承担连带责任”。在上述协议签订后，在工程施工期间博鳌公司仍经常性拖延支付工程进度款。为此，双方再次于2014年1月25日协商并达成一补充协议：“1、甲方（博鳌公司）支付45万元给乙方（华厦公司），用于一次性补偿截至2013年12月31日之前工程进度款的一切利息及损失，补偿款到位后，2013年12月31日之前的全部利息、损失一笔勾销。……2、经双方商定该工程主体造价为2522万元（经协商2536万元减少14万元），以上主体工程造价一次性包干（今后如发现多算少算均不作调整）作为竣工结算依据除设计变更或工程联系单外不再调整，人工指数调整未计待工程结算时另行增加。……5、甲方须在2014年3月1日前将截至本协议签订日的安装及土建装修部分工程款核算完毕，……其结果必须于3月15日前核算完毕并先预付100万元工程款，其余拖欠的款项（含利息）于5月15日结清，否则以上1-4项条款自行作废并按《工程承包协议书》和《工程进度款逾期支付协议》执行。6、以上条款及今后工程款的支付由陈杨珠等承担连带责任”。上述系列协议签订后，至2014年5月16日，博鳌公司共向华厦公司支付了工程进度款30578032元（含赔偿损失450000元）。之后，华厦公司分别于2014年7月1日及8月1日二次向博鳌公司提交工程款支付凭证要求支付工程进度款，该款项经监理人员及博鳌公司方施工负责人即陈钦里审核确定为2370000元。事后因博鳌公司对该款一直未予支付，双方再次于2014年12月2日协商达成一份《补充协议二》，其中第1条约定：“关于工程进度款及利息是否拖欠的争议，双方暂时搁置，今商定于2015年2月8日前支付工程款237万元（在工程竣工时核实，但不影响该款支付），如博鳌公司未在上述期限内支付应付工程款，按月利率1.8%计算利息，担保人对该工程款承担连带责任，……”。事后，博鳌公司未按协议履行，华厦公司向法院起诉。法院经审理于2015年9月11日判决博鳌公司连带支付华厦公司工程进度款2370000元及利息（按月利率1.8%计，从2015年2月8日至本判决确定的履行之日止）。现该判决已生效，博鳌公司至今未履行该判决确定的义务。在本涉案案工程施工过程中，博鳌公司将工程的铝合金门窗直接发包给平阳县鑫叠铝塑门窗厂安装、调试，铝合金门窗总造价为1637392.20元。华厦公司就此联系博鳌公司要求支付相应的配合费及铝合金门窗全部造价3%的管理费，经监理公司审核后，博鳌公司同意支付相应的配合费并要求铝合金门窗的管理费另议。此外，涉案工程中的地下室人防工程、天然气管道工程、智能、有线电视、电信、水泵房设备、发电机房设备、配电房设备、电动伸缩门等工程均由博鳌公司直接发包给华厦公司以外的单位承建，经监理公司签证博鳌公司同意上述配套工程的配合费按各工程造价的3%支付给华厦公司，其中已付绿化工程配合费7500元。在庭审中法院要求博鳌公司限期提交上述各配套工程的实际造价，博鳌公司未能提交，华厦公司根据相邻S地块商住楼相同配套工程的造价计算出上述涉案工程配套工程的参考造价为433.02万元。另在施工过程中，由华厦公司租赁的二台施工电梯因延迟拆除造成相关租赁费用损失，博鳌公司方同意赔偿华厦公司由2013年12月始至实际拆除日止（三个月）期间的租赁费用损失，经温州东瓯会计师事务所有限责任公司审价，当时施工电梯市场租赁价（含人员工资）为12000元/台/月。华厦公司于2015年1月22日完成涉案案工程施工，并于同年2月12日向博鳌公司递交了竣工结算书，涉案工程于3月26日通过由建设单位（博鳌公司）、勘察单位、设计单位、施工单位（华厦公司）、监理单位参加的工程质量竣工验收，现该工程处于规划、环保、消防等各专项验收阶段。涉案工程经温州东瓯会计师事务所有限责任公司鉴定，该工程主体工程造价按双方2014年1月25日补充协议约定为2522万元，按双方工程承包协议书中的计算办法约定为2421.8287万元。该工程装修和水电安装及附属工程（不含人工动态调整造价）的鉴定造价为9279170元，按补充协议约定的造价和时间，人工动态调整部分鉴定造价为2594209元；按工程承包协议约定的造价和建设方提供的时间，人工动态调整部分鉴定造价为2276326元。此外，鉴定机构就相关鉴定事项作了说明，明确本工程施工过程中产生的铝金门窗安装管理费、施工电梯延迟拆除损失、相关配套工程配合费及工程进度款逾期支付利息未计入工程造价。华厦公司交纳了相应的申请鉴定费105445元。在涉案工程施工过程中，因各种客观或人为因素造成了华厦公司停工损失，经由监理公司签证，双方协商确认，2011年5月至2012年5月间华厦公司各种停工损失合计为1512250元。此外，双方于2012年6月16日经监理公司签证，博鳌公司同意涉案工程施工过程中混凝土价格另行增加11元/平方米，该部分计170000元且未计入工程造价。庭审中，华厦公司表示如果双方于2014年1月25日签订的补充协议继续有效，那么基于该协议约定内容上述二笔损失可放弃要求博鳌公司赔偿，否则要求博鳌公司在本案中一并支付。一审法院判决：一、博鳌公司应于本判决生效之日起十五日内支付华厦公司工程款4278821.17元及利息（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计，从2015年4月23日起计算至判决确定的履行之日止）；二、博鳌公司应于本判决生效之日起十五日内支付华厦公司工程款利息损失（150万元×1.8%×7个月+87万元×1.8%×6个月）282960元；三、***、陈杨珠、陈钦里、梁少华、何勤奋对上述（一）、（二）项款项支付承担连带偿还责任；四、华厦公司在4838874.77元的范围内对其承建的位于平阳县经济开发区地块商住楼工程的折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回华厦公司的其他诉讼请求。六、驳回博鳌置业公司的反诉诉讼请求。如博鳌公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47706元，减半收取23853元，由博鳌公司、***、陈杨珠、陈钦里、梁少华、何勤奋承担；反诉案件受理费65740元，减半收取32870元，由博鳌公司承担；涉案工程鉴定费105445元，由华厦公司承担52722.50元，博鳌公司、***、陈杨珠、陈钦里、梁少华、何勤奋承担52722.50元。

博鳌公司、***、陈杨珠、梁少华、何勤奋不服一审判决。上诉请求：一、撤销原判；二、改判博鳌公司支付剩余工程款1752537.51元；三、改判驳回华厦公司的诉讼请求；四、改判华厦公司立即交付已完工工程；五、改判华厦公司支付违约金7705664.064元（以实际已付工程款30578032元为基数，按日万分之六计算违约金，从2015年3月27日计算至实际工程交付之日，暂计算至2016年5月26日）；六、判决确认若上述违约金不足以弥补博鳌公司的实际损失的，博鳌公司可以另行主张；七、诉讼费用由华厦公司负担。二审法院认定事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，关于《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效。华厦公司提供的中标通知书可以证明该工程已经经过招投标，因此，博鳌公司及***、陈杨珠、梁少华、何勤奋上诉以该涉案工程未经过招投标而合同无效的主张，与事实不符，不予支持。《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方自愿真实的意思表示，且未违反法律的强制性禁止性规定，均合法有效。关于《补充协议》第5条约定，由于博鳌公司在签订《补充协议》后已经按照协议支付了补偿款450000元及工程进度款30128032元，因此，其主张《补充协议》第1-4条款无效与实际已经履行的事实不符，因此，《补充协议》第1-4条款并未作废，原审依据《补充协议》认定工程造价并无不当。关于人工动态调整，双方已经在《补充协议》中作出约定，且鉴定机构也根据该协议作出鉴定结论，一审据此予以判决并无不当。关于铝合金门窗工程的管理费，根据鉴定报告中的第五条鉴定事项说明及分析中的第6点，铝合金配合费己计取，其第2点铝合金门窗管理费双方另议。因此，配合费与管理费并非同一费用，原审判决支付管理费正确。关于配套工程配合费，根据2015年2月9日的工程联系单已经明确约定地下室人防工程、天然气管道工程、智能、有线电视、电信等等配合费为总造价的3%，因此，一审判决按配套工程造价的3%支付配合费正确。关于电梯延迟拆除的损失，在编号为施字-2014-2-20-3的工程联系单中明确确认施工电梯于2014年3月10日拆除，及结合编号为施字-2013-10-17的工程联系单中博鳌公司的意见称如未能按时则2013年12月1日起记取费用，计算至拆除之日为三个多月，原审结合鉴定机构鉴定的每月费用计算三个月电梯损失并无不当。关于237万元的利息，浙江省平阳县人民法院作出的（2015）温平鳌民初字第473号判决支付利息是2015年2月8日之后的利息。而本案中，华厦公司主张的利息为2015年2月8日前的利息，二者并无冲突，原审判决支付并无不当。关于***等人承担连带责任，根据《补充协议》第6条中约定由陈杨珠等人承担连带责任，以及一审庭审中***等人也明确承认该第6条约定的陈杨珠等人系指***、陈杨珠、梁少华、陈钦里、何勤奋五人，且该五人挂靠博鳌公司共同开发涉案工程，因此，原审判决该五人承担连带责任并无不当。关于工程款的优先受偿权范围，由于双方争议的工程款包括扣留的质量保修金均属于涉案工程款，依法均属于优先受偿权的范围，原审判决剩余全部金额享有优先受偿权正确。关于反诉请求，双方在《建设工程合同》中约定先支付相应的工程款后交付工程，由于博鳌公司及陈杨珠等人未及时支付工程款，故其请求华厦公司交付工程及支付违约金，依据不足，原审未予支持并无不当。但鉴于在二审中华厦公司同意交付涉案工程，系其自行处分自己的民事权利，予以确认。关于工程款利息起算时间，根据双方在《建设工程施工合同》的通用条款33.3条中约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。华厦公司于2015年1月22日完成涉案工程施工，并于同年2月12日向博鳌公司递交了竣工结算书，博鳌公司至今未支付完工程款，在其无证据证明有合法理由的情况下，应按照该合同约定支付利息，原审根据华厦公司从2015年4月23日支付利息的主张判决并无不合理之处。关于工程质量保修金，根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47条第七点约定，工程质量保修金退还时间，土建部分一年后退50%，五年后退清；安装工程二年后退还，保修金不计息。依据该约定土建部分保修金和安装工程部分保修金退还时间并不相同，且涉案工程验收合格至今尚未满二年，一审统一按照工程总价款3%的一半退还不当。根据《建设工程施工合同》中第二条工程承包范围包括土建、水电、消防、弱电等总承包，工程装修和水电安装及附属工程与土建工程分别属不同类型工程，二者保修金应该按照约定分别计算。土建部分质量保修金可扣留按工程主体造价2522万元的3%的一半即378300元，工程装修和水电安装及附属工程造价为9279170元，该部分质量保修金为278375.1元应予二年后退还，也应予扣留，一审未予区分一并判决退还不当，予以纠正。因此，博鳌公司及***、陈杨珠、陈钦里、梁少华、何勤奋应支付工程款4182199.67元（4838874.77元-378300元-278375.1元=4182199.67元）。二审法院判决：一、维持浙江省平阳县人民法院（2015）温平鳌民初字第595号民事判决主文第二、三、四项和诉讼费负担部分；二、撤销浙江省平阳县人民法院（2015）温平鳌民初字第595号民事判决主文第五、六项；三、变更浙江省平阳县人民法院（2015）温平鳌民初字第595号民事判决主文第一项为：“温州博鳌置业有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付温州华厦建筑安装工程公司工程款4182199.67元及利息（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计，从2015年4月23日起计算至判决确定的履行之日止）”；四、温州华厦建筑安装工程公司应于本判决生效之日起十五日内向温州博鳌置业有限公司交付其承建的位于平阳县经济开发区地块商住楼的工程，温州博鳌置业有限公司应予以协助配合办理交接手续。五、驳回温州华厦建筑安装工程公司的其他诉讼请求。六、驳回温州博鳌置业有限公司的其他反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费113446元，由温州博鳌置业有限公司、***、陈杨珠、梁少华、何勤奋负担107970元，由华厦公司负担5476元。

本案再审期间，申诉人博鳌公司向本院提供证据：1.商务标书，拟证明本案招投标双方是在涉案工程的工期、价款等实质内容商定后，才进行招投标的事实；2.平阳县公安局鉴定通知，拟证明工程质量竣工验收记录上博鳌公司的公章系伪造的事实；3.由业主签名的证明一份，拟证明涉案工程予2016年12月23日竣工的事实。申诉人***提供证据：商务标书，拟证明本案招投标程序之前已经就施工范围、工期、结算方式等实质性内容进行谈判，违反了招投标法相应的强制性规定，应属无效的事实；其对博鳌公司提供的其他证据无异议。被申诉人华厦公司质证认为，对商务标书的真实性、合法性无异议，反映了正常的招投标过程。被申诉人华厦公司对其他证据未发表质证意见。被申诉人华厦公司没有提供新的证据。本院对当事人无争议的证据予以确认，对当事人有争议的证据，将结合案件事实进行综合判断。

本院再审根据当事人提供的并经庭审举证、质证的证据，确认原判认定的事实。

本院认为，本案系因检察机关抗诉裁定再审的案件，依照《最高人民法院适用民事诉讼法审判监督程序司法解释》第三十三条的规定，人民法院应在抗诉支持当事人请求的范围的审理内审理再审案件。故根据申诉人博鳌公司和***所提请求中被抗诉机关采纳的意见，本案再审审理的范围为涉案建设工程施工合同是否有效，***是否应当承担连带责任的问题。关于涉案建设工程施工合同的效力问题，虽然申诉人博鳌公司和***提出在涉案工程招投标前，博鳌公司与华厦公司已就工程施工的实质性内容进行协商并签订且实际履行了《工程承包协议书》，招投标程序只是一个形式，涉案工程的中标无效，故主张涉案《建设工程施工合同》因违反法律的效力性规定而无效，但是涉案的《工程承包协议书》不属再审的新证据，而华厦公司提供的中标通知书可以证明该工程已经经过招投标，且中标通知书的招投标机构备案意见中已经说明本工程招标、投标、评标、定标活动程序合法，真实有效，可见涉案工程招投标程序合法，涉案《建设工程施工合同》依法有效。博鳌公司和***提出中标无效的观点，缺乏确凿的证据证实，本院不予采纳。关于***承担连带责任问题，由于涉案《建设工程施工合同》有效，作为其附属的《补充协议》也不存在无效的情形，而《补充协议》第6条中约定由陈杨珠等人承担连带责任，在一审庭审中***等人也明确承认该第6条约定的陈杨珠等人系指***、陈杨珠、梁少华、陈钦里、何勤奋五人，且该五人挂靠博鳌公司共同开发涉案工程，因此，申诉人***应当承担连带责任。另外，根据原审所查明的事实，原二审作出的判决并无不当。

综上所述，博鳌公司和***的申诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2016）浙03民终3677号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈国庆

审 判 员　徐玲珑

审 判 员　叶　峰

二〇一九年十二月九日

法官助理赵凌

代书记员　杨　扬

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。