北京林大林业科技股份有限公司与**劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终6767号 上诉人（原审原告）：北京林大林业科技股份有限公司，住所地北京市海淀区清华东路35号。 法定代表人：句伟，董事长。 委托诉讼代理人：吕京，男，北京林大林业科技股份有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：**，女，1975年1月3日出生，住北京市海淀区。 上诉人北京林大林业科技股份有限公司（以下简称北京公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2023）京0108民初26970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月12日立案后，依法适用二审独任制，由审判员梁睿于2023年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人北京公司之委托诉讼代理人吕京，被上诉人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 北京公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回**全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。**于2020年2月入职新单位北京华亿神州科技有限公司（以下简称华亿公司），双方签订《劳动合同》，并依照相关法律法规缴纳了社会保险费用。此种情况下，北京公司已不具备与**继续履行劳动合同的能力。一审法院判决北京公司支付该期间重复的工资报酬属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条及三十九条之规定，**在与北京公司未解除劳动合同关系同时又与华亿公司建立劳动合同关系，北京公司享有法律规定的解除劳动合同的权利，无需承担相应的劳动报酬给付义务。 **辩称，同意一审判决，不同意北京公司的上诉意见。 北京公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认北京公司无需支付**2021年3月6日至2021年6月5日期间工资105000元；2.确认北京公司无需支付**2021年6月6日至2021年6月30日期间工资28965.52元。 一审法院认定事实：经查，**于2018年1月25日入职北京公司，担任成本管理中心总监；双方签订了期限自当日起至2021年6月30日止的劳动合同，其中约定**执行不定时工作制，月工资标准为税前35000元，包括基本工资17500元、绩效奖金17500元，绩效奖金根据绩效考评结果按比例发放。北京公司实行下发薪制度，每月10日前支付**上上月21日至上月20日期间的工资。 2018年11月13日，北京公司出具《劳动关系解除/终止通知书》（以下简称解除通知）一份，载明：“**先生/女士：我公司与你于2018年01月25日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。在劳动合同履行过程中，您因连续未到岗，造成旷工行为，严重违反公司劳动纪律。现公司依法予以通知，您与本司劳动关系于2018年11月13日正式解除。”**以要求北京公司支付工资差额、工资，撤销劳动关系解除/终止通知书、继续履行劳动合同为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员提出申请，仲裁委员会作出京海劳人仲字[2019]第696号裁决书，裁决如下：一、北京公司支付**2018年5月21日至2018年7月20日工资差额35000元；二、北京公司支付**2018年7月21日至2018年11月20日工资110191.16元；三、撤销北京公司于2018年11月13日作出的《劳动关系解除/终止通知书》，北京公司与**继续履行劳动合同；四、驳回**的其他仲裁请求。北京公司不服仲裁裁决，于法定期限内向该院提起诉讼。该院经审理后作出（2019）京0108民初27727号民事判决书，判决书该院认为部分载明：“就劳动合同解除一节，该院认为，首先，北京公司所提交的员工手册及考勤管理制度中虽然规定，如不能正常打卡或因公外出需及时填写《外出申请单》，但并未明确规定执行不定时工作制的员工亦需执行该规定。同时，北京公司也未提交相应证据，证明**曾填写过《外出申请单》。故仅凭员工手册及考勤管理制度无法证实**外出需填写《外出申请单》；其次，**执行不定时工作制，而北京公司仅以**在2018年11月6日至2018年11月8日期间工作时间不到8小时、2018年11月9日全天未到岗、2018年11月12日工作时间不足8小时且未提供工作内容为由，进而认定**存在旷工，显然与不定时工作制的用工制度不符。综上，北京公司以**存在旷工为由解除劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。就劳动合同是否继续履行一节，该院认为，首先，北京公司虽主张被并购，但批复中显示并购的方式仅为增资扩股，北京公司的相关业务并未发生明显变化；其次，从**入职北京公司到劳动合同解除之时，双方劳动合同履行了近10个月时间，从北京公司提交的证据来看，并未显示双方在解除之前存在较大的矛盾；最后，北京公司仅以**原部门及岗位已经被撤销，没有职位再为**提供为由进行抗辩，不宜认定为‘劳动合同确实无法继续履行的’情形。综上所述，北京公司应与**继续履行劳动合同，**要求在本案中履行至2020年6月5日，该院不持异议。”判决：一、北京公司与**继续履行劳动合同至二Ｏ二Ｏ年六月五日；二、北京公司于判决生效后七日内支付**二Ｏ一八年五月二十一日至二Ｏ一八年七月二十日期间的工资差额34408.72元；三、北京公司于判决生效后七日内支付**二Ｏ一八年七月二十一日至二Ｏ一八年十一月二十日期间的工资及差额共计96486.72元。北京公司与**均不服一审判决提起上诉，**的上诉请求为：撤销一审判决第一项，改判撤销北京公司于2018年11月13日作出的《解除通知》，北京公司与**继续履行劳动合同至2021年6月30日止。北京市第一中级人民法院于2020年12月7日作出（2020）京01民终7964号民事判决书，“驳回上诉、维持原判”，判决书该院认为部分载明：“鉴于**在一审法庭辩论终结前表示其在本案中要求履行至2020年6月5日，故一审法院确认双方劳动关系继续履行至当日并无不当，该院予以确认。此后双方的劳动关系存续问题可另行解决。” 此后，**以要求确认与北京公司于2020年6月6日至2021年3月5日期间存在劳动关系，并要求北京公司支付2020年6月6日至2021年3月5日期间工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员提出申请，仲裁委员会作出京海劳人仲字[2021]第8432号裁决书，裁决如下：一、确认**与北京公司于2020年6月6日至2021年3月5日期间存在劳动关系；二、北京公司支付**2020年6月6日至2021年3月5日期间工资315000元。北京公司不服仲裁裁决，于法定期限内向该院提起诉讼。该院经审理后作出（2021）京0108民初46572号民事判决书，判决书经查部分载明：“在本案审理过程中，**提交了社会保险个人权益记录，记录载明，北京公司为**缴纳了2018年2月至2018年10月的社会保险费；2018年11月至2020年1月期间**的社会保险处于断缴状态；2020年2月至2022年2月期间华亿公司为**缴纳社会保险费，其中2018年的养老保险月缴费基数为23118元；2020年的养老保险月缴费基数为3613元，2020年7月起调整为3620元；2021年养老保险月缴费基数为3620元，2021年7月起调整为5360元。**主张因北京公司长期拖欠工资、断缴社会保险，其为了生活于2020年4月24日与华亿公司签订劳务合同，为该公司提供劳务，为了代缴社会保险其又与华亿公司签订了形式上的劳动合同，缴费基数为社保缴费下线。就上述主张**向该院提交了建造师兼职顾问聘任合同、劳动合同、微信聊天记录截屏图等证据材料，建造师兼职顾问聘任合同显示的签署日期为2020年4月24日，甲方华亿公司，乙方**，合同约定：甲方聘任乙方（建筑工程专业一级注册建造师资格）为兼职顾问建造师，合同期限为建设行政主管部门注册证书发证日期之日起往后推两年；乙方履行协助甲方企业施工资质就位、升级、年检、核查，项目投标及配合注册单位参加建筑施工企业项目负责人安全生产考核、变更、延期等职责，乙方配合甲方项目出场（出场费补助一次1000元，交通、食宿费用实报实销）；乙方不纳入甲方、注册单位的人事编制，乙方受聘兼职期间，人事关系由乙方自行管理；甲方同意两年支付乙方兼职顾问工资65000元（税后），甲方确认乙方相关执业资格证书、职称证、毕业证书、身份证、照片电子版信息，提交网上信息并断交原注册公司社保后，支付乙方聘用费10000元，乙方建造师证书注册成功后，积极配合甲方完成变更建造师安全生产考核证书B本的相关工作，变更成功并在网上公示后，5个工作日内支付乙方剩余尾款55000元。合同第十四条补充条款约定：甲方给乙方缴纳全年社保，费用由甲方承担，中间不可断交，如有断交甲方负责补交；甲方需要乙方到场时，需要提前5天通知乙方。劳动合同系复印件，显示2020年4月24日华亿公司（甲方）与**（乙方）签订劳动合同，合同期限自2020年4月24日起至2022年4月24日止，合同约定乙方同意在甲方从事技术岗位工作，实行标准工时工作制，合同中未约定**的工资标准。**主张其与华亿公司签订劳动合同是为了办理社保参保手续，双方之间是兼职劳务关系，劳动合同原件其也并不持有。微信聊天记录截屏图显示聊天的双方为**和华亿公司**，**未能出示微信记录的原始载体，聊天记录中有如下内容：‘（王）姐，这个事情，公司商量了下不能给**。因为你这个事就上升到法律了，会对我们公司有影响。倘若那个公司不服，把我们出的证明拿到劳动局，我们也就完了，公司承诺的风险太大了。不管是代缴社保或是挂靠对公司来说都是不合法的违规操作。希望您能理解。（安）哦，我知道了；（王）很抱歉姐；（安）没事；（王）别的事只要不影响公司的，我能帮忙的，我都会尽可能帮你；（安）我懂。’**主张上述聊天记录可以证明其与华亿公司系劳务关系，华亿公司只是代办社会保险，考虑到这种方式有法律风险，所以华亿公司未给其出具证明。北京公司对建造师兼职顾问聘任合同、劳动合同的真实性无异议，对于微信聊天记录截屏图的真实性不予认可，其表示根据社会保险缴费情况、劳动合同等证据可以证明**在2020年2月便已经入职了新单位，并与新单位签订了书面劳动合同，由新单位给**缴纳社会保险费，双方已经不再具备继续履行劳动合同的条件。”，该判决书该院认为部分载明：“该院认为，已经发生法律效力的（2019）京0108民初27727号民事判决书判决主文第一项的判项为：‘公司与**继续履行劳动合同至二Ｏ二Ｏ年六月五日；’北京公司据此主张其与**之间的劳动合同已于2020年6月5日解除，并要求确认其与**于2020年6月6日至2021年3月5日期间不存在劳动关系。然而，根据（2019）京0108民初27727号案件卷宗材料的记载，2020年6月5日庭审中**在法庭辩论时发表的意见为：‘我方主张劳动合同暂时履行至今天，以后情况再说。’除上述开庭笔录的一处记载之外，该案卷宗材料中没有**提出双方劳动合同于2020年6月5日解除抑或是相近内容的记载。根据该案庭审笔录的内容，该院无法认定**在2020年6月5日庭审时曾作出了双方劳动合同于当日解除的意思表示。此后，**不服一审法院关于双方劳动合同履行至2020年6月5日的裁判结果提出了上诉，终审判决对此问题亦作出了明确认定，即‘此后双方的劳动关系存续问题可另行解决’。现北京公司主张双方劳动合同已于2020年6月5日解除，事实依据不足，该院对其上述主张不予采信。根据本案查明事实，华亿公司自2020年2月起为**缴纳社会保险费，**于2020年4月24日与华亿公司签订了劳动合同。北京公司据此主张**自2020年2月起入职新单位，双方已经不再具备继续履行劳动合同的条件。对此，该院认为，**提交劳动合同复印件的同时，还提交了建造师兼职顾问聘任合同，聘任合同和劳动合同的签署时间均为2020年4月24日，根据聘任合同的内容，**并不接受华亿公司的劳动管理，聘用期限内的顾问工资是分两次付清，双方建立的系兼职劳务关系。在聘任合同和劳动合同约定的内容存在矛盾的情况下，仅依据社会保险缴费情况，该院不能认定**与华亿公司建立了劳动关系。北京市第一中级人民法院于2020年12月7日作出（2020）京01民终7964号民事判决书后，北京公司仅是在2021年1月26日向**邮寄了《参加绩效考核通知》，要求**于2021年1月29日到公司参加绩效考核，**回函询问北京公司是否要求其回去上班，何时回去上班，北京公司未予以答复。此后，北京公司也没有通知**返岗上班，亦未对**的工作作出安排。在此情况下，即便2020年6月6日至2021年3月5日期间**为华亿公司提供劳动，也未对**完成北京公司的工作任务造成影响。现北京公司提出的**入职新单位，双方已经不再具备继续履行劳动合同的条件的主张，缺乏事实和法律依据，该院对其上述主张不予采信。综合上述事实，该院依法确认2020年6月6日至2021年3月5日期间北京公司与**存在劳动关系，对于北京公司要求确认上述期间双方不存在劳动关系的请求，该院不予支持。经人民法院生效判决确认，北京公司于2018年11月13日以**旷工为由作出的解除劳动关系通知缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同，并判决双方继续履行劳动合同。由此该院可以认定，2020年6月6日至2021年3月5日期间，**未能到岗提供劳动是北京公司违法解除劳动合同所致，北京公司以**未提供劳动为由主张无需向**支付工资，缺乏充分的事实依据。北京公司主张**的绩效工资应按照绩效考核方案经考核后予以确定，而非固定数额发放。对此，该院认为，2020年6月6日至2021年3月5日期间，因北京公司违法解除劳动合同**未能到岗工作，在此情况下，**有无工作业绩、工作业绩的大小实际上并没有客观的评判标准，上述评判标准的缺失系北京公司的过错行为所致，故北京公司应按照劳动合同约定的工资标准向**支付2020年6月6日至2021年3月5日期间的工资，该院对于北京公司要求确认无需向**支付2020年6月6日至2021年3月5日期间工资的请求，不予支持。经核算，北京公司应向**支付2020年6月6日至2021年3月5日期间的工资315000元。”判决：一、确认北京公司与**于2020年6月6日至2021年3月5日期间存在劳动关系；二、北京公司于判决生效后七日内向**支付2020年6月6日至2021年3月5日的工资315000元；三、驳回北京公司的全部诉讼请求。北京公司不服（2021）京0108民初46572号民事判决书，提起上诉，北京公司的上诉请求为：1.确认其公司与**于2020年6月6日至2021年3月5日期间不存在劳动关系；2.其公司不予支付**2020年6月6日至2021年3月5日期间的工资315000元。北京市第一中级人民法院于2022年9月29日作出（2022）京01民终7712号民事判决书，判决：“驳回上诉、维持原判”。判决书“该院认为”部分载明：“北京公司上诉主张**于2020年2月入职了华亿公司，双方不再具备继续履行劳动合同的条件，但由**提交的其与华亿公司的劳动合同及建造师兼任顾问聘任合同的内容可见，**并不接受华亿公司的用工管理，聘用期限内的顾问工资是分两次付清，双方之间系兼职劳务关系，故仅凭社会保险缴费情况不足以认定**与华亿公司建立了劳动关系，该院对北京公司的该项上诉主张亦不予采纳。基于上述理由，一审法院确认北京公司与**于2020年6月6日至2021年3月5日期间存在劳动关系并无不当。生效判决已确认北京公司于2018年11月13日对**作出的解除劳动关系通知缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同，并判决双方继续履行劳动合同，故在本案争议的期间即2020年6月6日至2021年3月5日，**未能到岗提供劳动系北京公司违法解除劳动合同所致，北京公司以**未能提供劳动为由上诉主张无需向其支付工资，缺乏事实依据，该院对此不予采纳，北京公司应按照**正常劳动时的工资标准向其支付上述期间的工资。关于**的工资标准。双方劳动合同中约定**月工资标准为税前35000元，包括基本工资17500元和绩效奖金17500元，其中绩效奖金根据绩效考评结果按比例发放。北京公司上诉主张**未按照通知要求参加考核，但如前所述，**未能到岗工作的原因系北京公司违法解除劳动合同所致，在**未能到岗工作的情况下，其工作业绩及业绩情况并无客观评判标准，故北京公司的该项主张缺乏事实和法律依据，该院对此不予采纳，北京公司应按照劳动合同约定的工资标准支付**2020年6月6日至2021年3月5日期间的工资。” 本案审理过程中，北京公司主张双方劳动合同于2018年11月13日解除，生效判决虽认定是违法解除，并判决公司与**继续履行劳动合同，但公司不认可生效判决认定的结果，**于2020年2月入职华亿公司，双方已经不具备继续履行劳动合同的客观条件，公司与**在2021年3月6日至2021年6月30日期间不存在劳动关系，故没有在此期间作出过解除劳动关系的行为，也没有要求**返岗，所以公司无需支付**上述期间工资，**的绩效工资需要根据考核发放，没有提供劳动无需支付绩效工资。就上述主张北京公司提交建造师兼职顾问聘任合同、**与华亿公司劳动合同、**社会保险个人权益记录，内容与（2021）京0108民初46572号案件中**提交的上述证据相同。**认可上述证据的真实性，主张生效判决已经认定北京公司2018年11月13日系违法解除，双方继续履行劳动合同至2020年6月5日，之后生效判决又确认双方于2020年6月6日至2021年3月5日期间存在劳动关系，2021年3月6日至2021年6月30日期间双方均未作出过解除劳动关系的行为，劳动关系应存续至2021年6月30日劳动合同到期之日，期间北京公司没有提供劳动条件，也没有通知其到公司上班，因其绩效工资是固定发放，无需考核，故北京公司应该按照月工资标准35000元支付2021年3月6日至2021年6月30日的工资。 **以要求北京公司支付工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会作出京海劳人仲字[2021]第14391号仲裁裁决书，裁决如下：1.北京公司支付**2021年3月6日至2021年6月5日期间工资105000元；2.北京公司支付**2021年6月6日至2021年6月30日期间工资28965.52元；3.驳回**其他仲裁请求。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，经人民法院（2020）京01民终7964号生效判决确认，北京公司于2018年11月13日以**旷工为由作出的《劳动关系解除/终止通知书》缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同，北京公司与**继续履行劳动合同至2020年6月5日。现北京公司并无相反证据推翻生效判决所认定的上述事实，其主张双方劳动关系于2018年11月13日解除，此后不存在劳动关系，缺乏依据，该院对其主张的解除时间不予采信。 （2022）京01民终7712号生效判决确认，北京公司与**于2020年6月6日至2021年3月5日期间存在劳动关系。在该案审理过程中，**提交了社会保险个人权益记录，建造师兼职顾问聘任合同、劳动合同等，主张其与华亿公司签订劳动合同是为了办理社保参保手续，双方之间是兼职劳务关系，北京公司主张**在2020年2月入职新单位，双方已经不再具备继续履行劳动合同的条件。（2022）京01民终7712号判决书认定“由**提交的其与华亿公司的劳动合同及建造师兼任顾问聘任合同的内容可见，**并不接受华亿公司的用工管理，聘用期限内的顾问工资是分两次付清，双方之间系兼职劳务关系，故仅凭社会保险缴费情况不足以认定**与华亿公司建立了劳动关系”，现北京公司继续以此为由，主张双方不具备继续履行劳动合同的条件，缺乏事实及法律依据，该院对于北京公司的该项主张亦不予采信。 鉴于2021年3月6日以后双方均未作出过解除劳动合同的行为，**主张双方劳动合同存续至2021年6月30日劳动合同到期之日，并无不当，故该院认定**与北京公司于2021年3月6日至2021年6月30日期间存在劳动关系，双方劳动合同于2021年6月30日终止。2018年11月13日北京公司违法解除劳动合同，2021年3月6日至2021年6月30日**未能到岗提供劳动是北京公司违法解除劳动合同所致，现北京公司以上述期间不存在劳动关系为由主张无需支付**工资，缺乏事实及法律依据。双方劳动合同中约定**月工资标准为税前35000元，包括基本工资17500元和绩效奖金17500元，其中绩效奖金根据绩效考评结果按比例发放。北京公司主张**未到岗期间，无需支付绩效工资，但如前所述，**未能到岗工作的原因系北京公司违法解除劳动合同所致，在**未能到岗工作的情况下，其工作业绩及业绩情况并无客观评判标准，故北京公司的该项主张缺乏事实和法律依据，该院对此不予采纳，该院对于北京公司要求确认无需支付**2021年3月6日至2021年6月5日及2021年6月6日至2021年6月30日期间的工资的请求，不予支持。经核算，北京公司应向**支付2021年3月6日至2021年6月5日期间工资105000元、2021年6月6日至2021年6月30日期间工资28965.52元。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：1.北京公司于判决生效之日起10日内向**支付2021年3月6日至2021年6月5日期间工资105000元；2.北京公司于判决生效之日起10日内向**支付2021年6月6日至2021年6月30日期间工资28965.52元；3.驳回北京公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，双方均未提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》第三百二十一条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，本案二审审理围绕北京公司的上诉请求进行，北京公司未提出上诉的，本院不予审理。 本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。在生效案件审理期间（一审案号（2021）京0108民初46572号；二审案号（2022）京01民终7712号），**提交了社会保险个人权益记录，建造师兼职顾问聘任合同、劳动合同等，**主张其与华亿公司签订劳动合同是为了办理社保参保手续，双方之间是兼职劳务关系。生效判决认定，由**提交的其与华亿公司的劳动合同及建造师兼任顾问聘任合同的内容可见，**并不接受华亿公司的用工管理，聘用期限内的顾问工资是分两次付清，双方之间系兼职劳务关系，故仅凭社会保险缴费情况不足以认定**与华亿公司建立了劳动关系。现北京公司仍以**与华亿公司于2020年2月成立劳动关系为由，主张**与北京公司不具备继续履行劳动合同的条件缺乏事实及法律依据，一审法院对北京公司该项主张未予支持并无不当，本院不持异议。 鉴于北京公司与**均认可2021年3月6日以后双方均未作出过解除劳动合同的行为，**主张双方劳动合同存续至2021年6月30日劳动合同到期之日并无不当，一审法院认定**与北京公司于2021年3月6日至2021年6月30日期间存在劳动关系，双方劳动合同于2021年6月30日终止并无不当。2021年3月6日至2021年6月30日**未能到岗提供劳动是北京公司违法解除劳动合同所致，现北京公司以上述期间不存在劳动关系为由主张无需支付**工资，缺乏事实及法律依据。经核算，一审法院认定的北京公司应向**支付2021年3月6日至2021年6月5日期间工资及2021年6月6日至2021年6月30日期间工资数额并无不当，本院不持异议。 综上所述，北京公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京林大林业科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　梁　睿 二〇二三年七月二十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　***