某某与北京某某业科技股份有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京01民终11282号 上诉人（原审原告）：**，男，1983年4月14日出生，住湖北省武汉市武昌区。 委托诉讼代理人：***，北京在***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京***业科技股份有限公司，住所地北京市海淀区清华东路35号。 法定代表人：句伟，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，北京***业科技股份有限公司综合管理部副总经理。 上诉人**因与被上诉人北京***业科技股份有限公司（以下简称***业公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2022）京0108民初32220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月8日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人***业公司的委托诉讼代人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，改判支持**的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，裁判不公。**2017年7月3日入职***业公司，双方签订劳动合同，期限自2017年7月3日起至2020年12月31日止。**工资自2018年1月起调整为每月18500元，基本工资12950，绩效工资5550。2020年11月9日，***业公司违法解除与**的劳动合同。2020年7月21日至2020年11月9日，***业公司欠**工资31365.91元未发放。一审计算的工资差额中重复扣除住房公积金个人部分和个人所得税。**给公司发“暂停工作函”是为了强调发工资的诉求，实际并未暂停工作。***业公司提交的《奖惩管理制度》并非正式实施的制度，且对**不适用。***业公司于2020年10月16日将**钉钉踢出，属于变相辞退，**无法打卡，不能在钉钉上体现**的考勤，且劳动合同约定**并非必须每日早晚打卡。假设**未工作，***业公司也不能解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，***业公司违法解除与**的劳动合同，应当向**支付二倍赔偿金。 ***业公司辩称，同意一审判决，不同意**的上诉请求。 **向一审法院起诉请求：1.***业公司支付我2020年7月21日至2020年10月13日期间工资差额15375.13元；2.***业公司支付我2020年10月14日至2020年11月9日期间工资15977.28元；3.***业公司支付我违法解除劳动合同赔偿金129500元。 一审法院认定事实：经查，**于2017年7月3日入职***业公司，双方签订了期限自2017年7月3日起至2020年12月31日止的劳动合同，合同约定**在***业公司项目管理中心担任项目经理，月工资为12000元，其中基本工资8400元，绩效工资3600元。2018年1月起**的月工资标准调整为18500元，其中基本工资12950元，绩效工资5550元。***业公司实行下发薪制，每月10日左右支付上上月21日至上月20日的工资。 双方均认可**2020年7月21日至2020年10月13日期间，于2020年7月、2020年8月全勤，2020年9月9日至2020年9月11日期间休病假，2020年9月14日至2020年9月18日期间休病假，2020年9月27日休事假半天，2020年10月12日休事假半天，其余时间正常出勤。2020年9月9日***业公司支付**2020年7月21日至8月20日工资11286.70元；2020年9月30日***业公司支付**2020年8月21日至9月20日工资8594.25元；2020年11月6日***业公司支付**2020年9月21日至10月20日工资9933.91元。***业公司为**缴纳了2020年8月至2020年10月的住房公积金，**个人负担部分金额为每月1947元；***业公司为**代扣代缴了2020年8月至2020年10月的个人所得税，金额分别为476.30元、177.14元、325.99元；***业公司未为**缴纳在职期间的社会保险。 **主**2020年7月21日至2020年8月20日期间正常出勤，***业公司未支付其绩效工资5550元，应当予以补足；2020年8月21日至2020年9月20日期间，应当按照每月18500元核算其工资及病假工资，存在差额4593.60元；2020年9月21日至2020年10月13日期间，除事假外，其正常出勤，***业公司也应当按照每月18500元核算工资，存在差额5231.53元。***业公司主张**的绩效工资按照年度考核情况发放，2020年7月21日至2020年8月20日期间的绩效工资5550元确未支付，2020年8月21日至2020年10月13日期间的工资不存在差额。 **出勤至2020年10月13日，当日向***业公司发送《关于暂停工作函件》，主要内容为：鉴于公司长期欠发工资及未履行《责任书》的原因，本人于2020年8月6日已向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，于2020年8月13日立案，申请公司发放2018年6月至2020年7月欠发的工资和《责任书》约定的项目奖励。但公司目前仍然欠发2020年8月、9月工资（未足额发放工资），故本人即日起暂停工作，直至本人申请事宜得以解决为止，并且将通过正规程序申请公司所欠发的工资和《责任书》内约定奖励。本人也将保留进一步申诉权利及按照国家规定的劳动经济赔偿和补偿。 **主张2020年10月14日起仍在继续居家办公，并未暂停，发送《关于暂停工作函件》是为催促***业公司支付工资，其一直工作至2020年11月9日，故***业公司应支付其2020年10月14日至11月9日的工资。就提供劳动情况，**提交以下证据：1.微信聊天记录，显示：2020年10月16日“北林科技劳务分包**”向**发送信息：“***，那几项弄的咋样了？”，**回复：“那不是给你们老板打电话说吗？那三项那两项不是说没问题嘛，那有一项那个也跟你们老板说呀，你咋还问这事呢”，对方答复：“我们好进行结算，好的，我问一下”；2020年10月27日**向“三利供应商铁艺**”发送语音：“我那个跟**说完啊，他说他查一下”，对方回复：“好的好的好的”；2020年10月21日“北林业务**”向**拨打语音电话。2.证明一份，为另案当事人**出具，证明内容显示2020年10月17日与**沟通土建劳务分包结算资料问题，2020年10月18日与**沟通机械合作方付款事情。3.工作记录笔记，为**自行统计的2020年10月13日后工作情况。***业公司不认可上述证据的真实性，表示微信聊天记录无法证明提供劳动情况，**与公司存在劳动纠纷，工作记录笔记系**自行制作。 ***业公司主张**自2020年10月14日起未出勤提供劳动，**在未经批准的情况下未到岗工作，构成无故旷工，公司已经作出与**解除劳动合同的处理决定并送达**，故自2020年10月14日起无需支付**工资。就上述主张***业公司提交以下证据：1.2020年10月23日的限期返岗通知书及物流信息，限期返岗通知书载明：**，您自2020年10月14日至今未到岗工作，且并未办理任何请假手续。鉴于此，人力资源部于2020年10月23日通知您在收到本通知后2个工作日内返岗；物流信息显示***业公司工作人员向**劳动合同中留存的现住地址邮寄限期返岗通知书，2020年10月24日已签收“百世代收点”。**不认可该证据的真实性，认可收件地址为其地址，但表示是代收点签收，其没有收到。2.2020年10月30日的限期返岗通知书及物流信息，限期返岗通知书载明：**，您自2020年10月14日至今未到岗工作，且未办理任何请假手续，您拒绝上班的理由无法律依据且公司不同意您单方暂停工作，该行为系旷工。人力资源部于2020年10月23日向您邮寄了《限期返岗通知书》，您在收到该通知后仍未返岗工作。鉴于此，人力资源部于2020年10月30日通知您在收到本通知后2个工作日内返岗，逾期将追究此前的旷工行为。物流信息显示***业公司员工向**劳动合同中留存的现住地址邮寄限期返岗通知书，2020年10月31日已签收“百世代收点”。**不认可该证据的真实性，认可收件地址为其地址，但表示是代收点签收，其没有收到。3.劳动关系解除通知书及物流信息，劳动关系解除通知书的落款时间为2020年11月9日，内容为：**，我公司与你于2017年7月3日签订了劳动合同，双方建立劳动关系，当前合同期限自2017年7月3日起至2020年12月31日止。现因您连续旷工18天，根据公司《奖惩管理制度》第十五条第1款，您的行为已严重违反公司规章制度。现公司依法正式通知您，您与我公司签订的劳动合同于2020年11月9日解除。物流信息显示***业公司员工向**劳动合同中留存的现住地址邮寄劳动关系解除通知书，2020年11月10日已签收“百世代收点”。**认可该证据的真实性，表示收到了劳动关系解除通知书。4.关于解除与**劳动关系的通知的复函中加盖有***业公司工会的印章，其中载明***业公司工会同意公司与**解除劳动关系。**认可该复函的真实性，不认可证明目的，表示***业公司系违法解除劳动合同。 另查，**曾向法院提起诉讼，要求***业公司向其支付绩效工资以及三利大厦改扩建工程项目管理目标责任奖金。北京市海淀区人民法院经审理作出（2021）京0108民初17372号民事判决书，***业公司不服该判决书向北京市第一中级人民法院提起上诉，该院作出（2021）京01民终11310号民事判决书，“驳回上诉、维持原判”，该判决书中载明：一审法院认为……2018年6月即***业公司停发**绩效工资之前，**的绩效工资均是按月随工资足额发放，现***业公司主张2018年的绩效工资需根据《绩效管理制度（试行）》进行年度考核后发放，系对绩效工资发放方式的变更，但***业公司并未提交证据证明该制度已向**进行过公示，以及**同意变更绩效工资为按照年度考核，且***业公司提交的2018年度KPI考评表显示的考评指标亦与《绩效管理制度（试行）》中规定的考核内容不一致，故法院对***业公司所持2018年绩效工资需根据年度KPI考核发放的主张不予采信。***业公司对于2018年6月之前按月支付绩效工资时对**进行了月度考核，以及考核的过程、结果等事项均未向法院举证证明，故法院对于**提出的绩效工资并无考核标准，也从未进行过考核，应属于其固定工资组成部分的主张予以采信。***业公司应按照每月5550元的标准支付**2018年5月21日至2018年12月20日期间的绩效工资。***业公司于2020年8月出台了《2019年考核方案》，将按月发放的绩效工资变更为了按年度考核发放，上述绩效工资支付模式和支付金额的变化未经与**协商一致，***业公司也未通知**参加2019年的绩效考核。同时，***业公司在停发月绩效工资长达1年多的情况下，用所谓的新绩效考核方案对原有的绩效工资发放数额和支付模式进行变更，并适用于考核方案出台前的工资支付，也缺乏相应的法律依据。综上，***业公司提出的**2019年的绩效工资应按照2020年8月制订的《2019年考核方案》考核后发放的主张，缺乏充分的事实和法律依据，法院对于***业公司要求确认无需向**支付2018年12月21日至2019年12月20日期间的绩效工资的请求，不予支持。***业公司应按照每月5550元的标准向**支付2018年12月21日至2019年12月20日期间的绩效工资，***业公司已支付的上述期间的绩效工资46338.37元，应予以扣除，经核算，***业公司应支付**2018年12月21日至2019年12月20日期间的绩效工资差额20261.63元。***业公司同意按照每月5550元的标准支付**2019年12月21日至2020年7月20日期间的绩效工资，法院对此不持异议。一审法院判决：一、***业公司于判决生效之日起七日内向**支付2018年5月21日至2019年12月20日期间的绩效工资差额45596.63元；二、***业公司于判决生效之日起七日内向**支付2019年12月21日至2020年7月20日期间的绩效工资38850元；三、***业公司于判决生效之日起七日内向**支付2018年1月1日至2020年7月31日三利大厦改扩建工程项目管理目标责任奖金327388.11元；四、驳回**的其他诉讼请求；五、驳回***业公司的其他诉讼请求。 **以要求***业公司向其支付2020年7月21日至2020年10月13日工资差额、解除劳动合同的经济补偿金、未提前30日以书面形式通知解除劳动合同的代通知金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会作出京海劳人仲字[2021]第2649号仲裁裁决书，裁决如下：一、***业公司向**支付2020年7月21日至2020年10月13日期间工资差额6753.45元；二、驳回**其他仲裁请求。 本案审理过程中，**另行要求***业公司支付2020年7月21日至2020年11月9日期间工资及违法解除劳动合同赔偿金，**表示仲裁阶段其缺乏法律知识，对工资情况不了解，亦没有意识到可以主张违法解除劳动合同赔偿金，故在诉讼阶段变更了请求。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，经人民法院生效判决确认，***业公司是在未与**协商一致的情况下，将每月固定发放的绩效工资调整为按照年度考核结果发放，以上工资支付标准和支付模式的变更，缺乏相应的法律依据，故法院对于***业公司所持绩效工资按年度考核发放的主张不予采信。2020年7月21日至2020年8月20日期间***业公司未支付**绩效工资5550元，**要求予以补足，并无不当，法院予以支持。2020年8月21日起***业公司仅按照基本工资12950元支付**工资缺乏依据，**要求***业公司按照月薪18500元标准支付工资并无不当。结合上述期间**的出勤情况，在扣减**个人应负担的住房公积金及个税部分后，经核算，***业公司应向**支付2020年7月21日至2020年10月13日期间工资差额7726.09元。 就2020年10月14日至2020年11月9日工资支付问题，双方争议的焦点在于上述期间**是否构成旷工。对此，法院认为，首先，**可通过合法途径要求***业公司支付工资等，其以***业公司拖欠工资为由向***业公司发送《关于暂停工作函件》，单方停止工作并无依据。其次，**向***业公司发送《关于暂停工作函件》后，自2020年10月14日起未再到岗，**主**仍在处理工作，并提交微信聊天记录、证明、工作记录笔记证明其提供劳动情况，但**提交的证明系证人证言性质，**未作为证人出庭，且与***业公司存在劳动纠纷，法院对**出具证明实难采信；**提交的工作记录笔记证明系其单方制作，无法证明实际提供劳动情况；微信聊天记录仅显示**在2020年10月16日、2020年10月27日、2020年10月21日的个别时间与其他人沟通过，与正常到岗，接受公司管理提供劳动的情况明显不同，且远未达到正常提供劳动的强度，故依据上述证据，法院无法采信**在2020年10月14日至2020年11月9日期间正常提供了劳动。最后，***业公司在2020年10月23日、2020年10月30日两次向**劳动合同中留存的地址邮寄限期返岗通知书，亦向该地址邮寄了劳动关系解除通知书，上述邮件显示的物流签收信息一致，现**认可收到了劳动关系解除通知书，否认收到两份返岗通知，但并未就此作出合理解释，法院对于**所持未收到两份限期返岗通知的主张不予采信。综上，**在收到限期返岗通知后未返岗工作，亦未办理任何请假手续，其单方停止工作构成旷工，**要求***业公司支付2020年10月14日至2020年11月9日期间的工资缺乏依据，法院对其该项请求不予支持。 依据《中华人民共和国劳动法》第三条之规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。根据本案查明事实，**2020年10月14日至2020年11月9日期间未到岗提供劳动构成旷工，该行为明显违反了基本的劳动纪律，***业公司根据该旷工事实与**解除劳动合同，并无不当，系合法解除。**要求***业公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，法院对其上述请求，不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决：一、北京***业科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付2020年7月21日至2020年10月13日期间工资差额7726.09元；二、驳回**的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于**主张的2020年7月21日至2020年10月13日期间的工资差额，因***业公司在未与**协商一致的情况下将每月固定发放的绩效工资调整为按照年度考核结果发放，故该期间存在工资差额。具体核算时应按照**认可的月薪18500元标准，根据该期间**的出勤情况，在扣减**个人应负担的住房公积金及个税部分后确定其应得薪酬数额，减去**已经实际收到的扣减个人应负担的住房公积金及个税后的工资数额，得出***业公司应支付的工资差额。经核算，一审判决***业公司应向**支付2020年7月21日至2020年10月13日期间工资差额7726.09元，数额并无不当，本院予以确认。关于**主张的2020年10月14日至2020年11月9日期间的工资差额，一审法院对该期间**未到岗构成旷工的认定正确，本院予以确认，该期间工资不应予以支持。关于**上诉主张的违法解除劳动合同赔偿金，因**向***业公司发送《关于暂停工作函件》后自2020年10月14日起旷工，该行为违反了基本的劳动纪律，***业公司两次催告其返岗未果后，根据该旷工事实与**解除劳动合同，应属合法解除，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　　王　梦 二〇二三年二月十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　苏　可