某某与北京首钢园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市石景山区人民法院

民事判决书

（2013）石民初字第115号

原告***，男，1961年12月15日出生。

委托代理人付连海，北京市汇佳律师事务所律师。

被告北京首钢园林绿化有限公司，住所地北京市石景山区石景山路68号。（注册号x）

法定代表人杨长林，董事长。

委托代理人洪立新，北京市华夏律师事务所律师。

委托代理人孙燕，男，1962年11月28日出生。

原告***与被告北京首钢园林绿化有限公司（以下简称首钢绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月19日受理后，依法组成由审判员张鹏担任审判长，人民陪审员刘淑荣、赵燕茹参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人付连海、被告首钢绿化公司委托代理人洪立新、孙燕到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

原告***起诉称：2008年4月20日，原告以潢川县绿原花卉苗圃场业主的名义与被告签订《绿化施工合同》，其中约定原告为被告进行绿化工程施工；工程名称为首钢京唐钢铁联合有限公司厂区绿化工程一标段种植及养护；工程地点位于河北省唐山市曹妃甸工业开发区；工程内容为一标段施工图纸内包含的隔离层无纺布铺设、土地精整、浇水管道铺设、苗木种植、后期养护等；施工范围自纬五路进港公路至港口的道路两侧及北侧排水明渠两侧，以规划红线为准，总长约5100米、面积约23.56万平米，其中道路两侧各10米为正规绿化、面积为10.2万平米，其他区域为简单绿化，面积为13.36万平米；要求为一级绿化路段；合同开工日期2008年4月20日、竣工日期2008年6月30日，工期71天；工程价款为6 995 664元；本合同价款按照招标文件规定，采用固定综合单价方式确定；合同价款发生涉及变更或洽商的情况时可以调整，价款调整方式为施工过程中的涉及变更，必须办理正式变更会签手续，经发包人确认后，增加工程量不超过合同金额3%（含3%）时，合同金额不予调整，超出3%时，发包人按实际发生工作量超出3%的部分支付费用，减少量按实际发生量依据合同综合单价调整结算金额。合同签订后，原告开始履行施工工程。截至2008年10月底，原告完成具备施工条件区域的绿化工程。2008年11月1日，经原、被告及监理三方验收，正式进入绿地养护管理阶段。在合同约定的两年养护期内，原告继续为被告进行合同内养护，但在养护过程中，业主的多家施工单位因施工造成多处绿地损毁，被告遂要求原告修复施工。为此，原告多次组织人员、机械对毁损的绿地进行人工清除沙石（达到图纸深度），人工填补土层（达图纸深度）和绿化，并对苗木进行了补植。2010年11月1日，原告依约将养护工程交付被告。被告在原告施工期间及养护阶段对合同外的增量工程、损毁修复工程、苗木补植工程等价款，拖欠至今未给付。现诉至法院，诉讼请求：1、判令被告给付工程款7 766 429元（其中包括：鉴定报告书第一种方法项下确定部分的增减项目合同内799 490元、损毁及恢复含苗木4 497 158元、减损毁及恢复后期管理保水施肥587 000元、种植小麦与铲除649 242元、种植生态盆100 000元、争议部分土方倒运1 010 996元、减损毁及恢复苗木主材费102 543元、鉴定报告书之外的临时铺草坪  20 000元）；2、判令被告支付欠款利息1 592 441元（自2010年12月1日至2013年12月20日，以工程款7 766 429元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令被告承担本案诉讼费用。

被告首钢绿化公司答辩称：第一，2008年4月19日，涉案工程总发包方河北省首钢京唐钢铁联合有限责任公司与被告签订《建设工程施工总承包合同》。此后，原、被告签订并履行涉案绿化施工合同。根据总承包合同约定，计价方式为固定综合单价，单价清单以总发包方审定的综合单价清单为准。原、被告签订绿化施工合同的工程地点和范围与总承包合同一致，合同价款6 995 664元，系根据总发包方河北省首钢京唐钢铁联合有限责任公司审批预算定额单价及劳务工程量并核减11%管理费为基础确定的。按照工程进度，总发包方依据其单价清单审核后，向被告拨付工程款后，再支付原告工程款。现被告已就履行绿化施工合同支付7 155 391.6元，多支付159 727.6元。本案双方争议的，是绿化施工合同履行期间涉及增减毁损部分之工程款，双方均在项目明细验收意见中予以确认，但因总发包方尚未批复而暂未支付。

第二，关于涉案工程施工完成的工程量问题。2010年11月1日，原、被告就绿化施工合同的履行问题签订验收意见，其中对合同执行情况、发生增减项、损毁项、土方面积等进行了确认。除土方量以外，双方对于工程量基本没有异议。根据验收意见约定，关于工程增减量、工程损毁、苗木补植等各项内容，最终以总发包方河北省首钢京唐钢铁联合有限责任公司确认审批，但尚未批复。

第三，关于涉案工程增、减项、损毁项目部分工程款的计算依据和单价问题。上述验收意见确定以总发包方河北省首钢京唐钢铁联合有限责任公司审定的项量、标准为准，即双方确认依据总发包方审定的预算定额为适用标准，符合双方当事人真实的意思表示。双方对于增减、损毁项量的数额和面积已经在签认的验收意见中予以确认。

第四，关于涉案应扣除的款项问题。1.适用总发包方河北省首钢京唐钢铁联合有限责任公司审定的标准和单价清单，扣除11%管理费以及相关费用为原则确认。原告对此应当知悉且无异议。2.原、被告所签绿化施工合同约定，工作量不超过合同金额3%的，合同金额不予调整，故总价款6 995 664元的3%部分20.97万元应在所付工程款中扣除。3.原告施工期间所用水费38.3962万元应在工程款中扣除。4.2008年4月20日，原、被告签订涉案绿化施工合同，约定价款为6 995 664元；2009年4月21日，原、被告另签订绿化施工合同一份，涉及3700颗大树种植，约定价款1 068 550元，上述两份合同总价款8064214元。目前2009年4月21日绿化施工合同所涉款项已经结清，包括上述两份合同在内的工程款项已给付8 223 941元，多支付159 727元，应在所付工程款内扣除。

第五，原告主张的计价方式割裂了涉案绿化施工合同系被告与总发包方所签总包合同项下施工组成部分的事实。由于总发包方审定后拨付被告款项后，再支付原告，总发包方不可能使用高于其已审批预算的市场价格审定工程款。因此，原告主张的计价方法不仅与事实相悖，而且将导致被告的扩大损失无法追偿和弥补。此外，因总发包方尚未审定完涉案工程量，故支付工程款的条件没有成就。综上，不同意原告的诉讼请求。

经审理查明：2008年4月18日，首钢京唐钢铁联合有限责任公司（以下简称首钢京唐公司）向北京首钢园林绿化服务中心（以下简称首钢绿化中心）出具中标通知书，其中载明：贵公司参与我方钢铁厂一期项目厂区绿化工程（一）投标，已经选定贵公司为本工程一标段的中标人，中标价为15 140 452元，工期、质量满足京唐公司要求，请于2008年4月25日前洽谈签约事宜。

2008年4月19日，首钢京唐公司与首钢绿化中心签订《建设工程施工总承包合同》，该合同第一部分协议书其中约定：发包人首钢京唐公司、承包人首钢绿化中心；工程名称首钢京唐公司厂区绿化工程一标段、工程地点河北省唐山市曹妃甸工业开发区；承包范围本工程招标文件（标段）的全部内容；合同工期自2008年4月20日至2008年6月30日；质量标准合格；合同价款15 140 452元。

该合同第二部分合同条款其中载明：工程地点位于首钢京唐公司厂区，工程内容纬五路及北侧排水明渠标段绿化工程，包括土壤改良、绿化管线养护、苗木及种植等；监理单位北京诚信工程监理有限公司；工程质量包括发包人约定本工程使用规范、标准见国家和行业标准；本合同价款按照招标文件中规定，采用固定综合单价方式确定，价款调整方式为施工过程中的设计变更，必须办理正式变更会签手续，经发包人确认后，增加工作量不超过合同金额3%（含3%）时，合同金额不予调整，超出3%时，发包人按实际发生工作量超出3%的部分支付费用，减少量按实际发生量依据合同综合单价调整结算金额；施工中发包人对原设计变更，发包人向承包人发出书面变更通知，承包人按照通知进行变更，如果承包人对原设计提出变更要求，经发包人、监理方批准后方可实施，并签署书面变更协议；承包人应在收到变更通知或签署变更协议后5日内提出变更工程量及价款报告资料，发包人在收到变更资料报告5日内予以确认，逾期无正当理由不确认时，视为变更报告已批准；竣工日期为本工程竣工验收通过日期，保修期正式开始；双方办理工程竣工验收手续后，双方进行工程结算，承包人在竣工验收15日内向发包人提交结算报告及完整的结算资料、竣工图，发包人自签收结算资料报告之日起20日内提出审核意见并予以签认；本工程质量保修期为土建工程一年、绿化种植二年、其他附属工程一年，自工程竣工验收通过之日计算；双方约定的养护期间水、电费用，发包人按表扣除承包人费用，本工程禁止分包。

该合同第三部分绿化养护合同条款，其中载明：养护面积为总长约5100平米，面积约23.56万平米，其中道路两侧各10米为正规绿化，面积为10.2万平米，其它区域为简单绿化，面积为13.36万平米；养护期限自工程竣工后2年，该工程移交发包人。

2008年4月20日，首钢绿化中心（合同甲方）与潢川县绿原花卉苗圃场(合同乙方，以下简称潢川苗圃场，个体经营者姓名***)签订《绿化施工合同》，该合同第一部分协议书其中约定：发包人首钢绿化中心、承包人***；工程名称首钢京唐公司厂区绿化工程（一）一标段种植及养护；工程地点河北省唐山市曹妃甸工业开发区；工程内容隔离层无纺布铺设、土地精整、浇水管道铺设、苗木种植、后期养护等；合同工期自2008年4月20日至2008年6月30日；工程质量标准为合格；合同价款6 995 664元；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

该合同第二部分合同条款其中载明：工程承包范围包括纬五路自进港公路至港口的道路两侧及北侧排水明渠两侧，以规划红线为准，总长约5100米，面积约23.56万平米，其中道路两侧各10米为正规绿化，面积为10.2万平米，其它区域为简单绿化，面积为13.36万平米；适用标准、规范名称包括法律法规、北京市、河北省有关法规规章及规范性文件、《城市园林绿化工程施工及验收规范》等文件；本工程由北京诚信工程监理有限公司负责监理；发包人派驻代表龚顺海、承包人派驻代表***；施工用电、用水，发包人按表计取费用；承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间，开工前上报施工组织方案，发包方批准后执行；发包人对施工方案、进度计划予以书面确认或提出修改意见的时间，承包方上报后5日内批复，发包人逾期未确认也未提出修改意见的，视为同意；工程质量为本工程适用规范、标准见国家和行业标准；工程质量标准为绿化覆盖率90%以上，行道树成活率100%，苗木成活率95%以上；养护管理期限为自栽植完工之日起，包养护管理二年；本工程实行按合同预扣5%质量保证金制度，主要用于交工后保修期内因承包人的原因引起的返修处理费用和损害赔款；保修期按《建设工程质量管理条例》执行；合同价款6 995 664元；本合同价款按照招标文件中规定，采用固定综合单价方式确定；合同价款发生设计变更或洽商变更的情况时可以调整，调整方式为施工过程中的设计变更必须办理正式变更会签手续，经发包人确认后，增加工作量不超过合同金额3%（含3%）时，合同金额不予调整，承包人在报价中考虑，超出3%时，发包人按实际发生工作量超出3%的部分支付费用，减少量按实际发生量依据合同综合单价调整结算金额；工程款在业主支付的工程款到帐后方可执行以下条款：土壤改良和管道工程费用、苗木和种植费用按月、按实际结算量的85%支付工程进度款，累计付款到合同总价的85%时，不再支付工程进度款，工程完成，经监理工程师、业主及发包人核准后，根据实际核准量支付至合同总价的90%，尾款按不低于合同总价的10%控制，待工程审计结束后，按审计结果在扣除5%质保金后再支付；养护费用按照年度结算，根据发包方实际验收核准情况，验收合格，第一年支付养护费用的40%，时间是自竣工验收之日算起一年时间，第二年养护期到期，根据发包方实际验收核准情况，验收合格，时间是自第一年养护验收合格之日起至下一年验收合格之日，支付剩余部分的养护费用及质保金；施工中发包人对原设计变更，发包人向承包人发出书面变更通知，承包人按照通知进行变更；本工程验收合格，承包人向发包人办理实物交接后，除按现行京唐公司档案管理规定向发包人提供完整交工资料，还应附全套电子版交工资料；双方办理工程验收手续后，双方进行工程结算；质量保修期为土建工程一年、绿化种植工程二年、喷泉喷灌工程二年、其它附属工程一年；质量保修期自工程竣工验收通过之日起计算；本工程禁止分包；招标文件、投标文件具有同等法律效力，当与合同冲突时，以合同为准；任何原因造成的合同价款增加变化，均需双方通过补签合同或补充协议的形式办理；隶属本合同工程的工程量清单计价表或施工图预算书待双方确认后生效执行。

该合同第三部分绿化养护合同条款其中载明：养护面积为总长约5100平米，面积约23.56万平米，其中道路两侧各10米为正规绿化，面积为10.2万平米，其它区域为简单绿化，面积为13.36万平米；养护期限自工程竣工后2年，该工程移交发包人；所有经费，甲方不再对乙方进行取费；以及养护职责、养护工作具体安排、考核验收等方面约定内容。

上述合同签订后，***组织人员进行施工。施工期间，工程量发生增、减情况。

2008年10月19日，首钢绿化公司与首钢京唐公司签订工程量清单一页，其中载明：工程名称首钢京唐公司厂区绿化工程(一)一标段：纬五路及简单绿化；编制依据2003清单组价北京市2001预算定额；申报金额15 140 452元、审批金额15 107 011元。首钢绿化公司另提供工程量清单附后工程项目总价表、分部分项工程量清单计价表共八页。

2009年4月21日，***与首钢绿化公司另签订一份种植树木的《绿化施工合同》，其中载明：发包人首钢绿化公司、承包人***；承包范围即发包方指定的曹妃甸工业开发区域内种植3700株大规格乔木；合同工期自2009年2月4日至4月30日；合同价款1 068 550元。***已经完成施工工作，并取得全部约定价款。

2010年11月1日，***与首钢绿化公司签订《京唐公司一期绿化工程一标段工程竣工验收意见》（以下简称竣工验收意见），其中载明：一、工程合同签订情况，根据2008年4月京唐公司一期绿化工程一标段绿化工程具体内容，首钢绿化公司于2008年4月20日与潢川苗圃场签订了该区域苗木、绿化工程材料委托采购合同、种植及养护合同金额为6 995 664元（其中：苗木、绿化工程材料委托采购合同金额为3 781 918元，种植及养护合同金额为3 213 746元）；合同工程量拟为235 600元平方米（其中：标准绿化102 000平米、简单绿化133 600平米）；二、合同执行情况：1、按合同规定，潢川县绿原苗圃场于2008年5月1日正式进入现场施工，截止到2008年10月末，完成了具备施工条件区域的绿化工程，实际竣工面积为229 710平米（其中：标准绿化面积76 620平米、简单绿化面积153 090平米），该区域经甲方、监理方、施工单位进行了三方联合验收，并与2008年11月1日起正式进入绿地养护管理阶段；2、2009年3月1日正式进入具备施工条件的剩余区域进行施工，截止到2009年4月30日完成了施工内容，竣工面积为36 789.5平米（其中：标准绿化面积9870平米、简单绿化面积26 919.5平米）；3、2010年3月25日对具备施工条件的纬五路北侧最西端67米范围进行了施工，截止2010年4月15日完成了施工内容，施工面积为2747平米（其中：标准绿化面积670平米、简单绿化面积2077平米）；综上，纬五路绿化工程实际完成竣工面积为269 246.5平米（其中：标准绿化面积87 160平米、简单绿化面积182 086.5平米），较合同规定的拟绿化面积增加33 646.5平方米（其中：标准绿化面积减少14 840平米，简单绿化面积增加48 486.5平米）；三、工程增项（量）及工程损毁情况：（一）工程增项（量）情况1、根据京唐公司专业同意的种植方案修改意见于2010年4月15日前完成了全部路树（国槐）拆除生态盆，路树下地种植工作（共计1731株）；2、纬五路北侧经五路口至W8面积为46 500平米，由于甲方不具备施工条件拖至10月份进入施工，无法按设计进行播种，根据甲方要求一次性种植小麦，待2009年清除小麦再按设计进行种植，此项工作已于2009年4月30日完成；（二）工程损毁项（量）情况：我公司按合同规定完成绿化工程施工内容进入养护管理后，京唐公司多次在已完成的绿地中进行工程施工，损毁了部分绿地，我公司进行了再次乃至多次的损毁后恢复施工，具体情况如下：1、灯箱及路灯照明、电缆基础穿线过路等共计38 000平米（标准绿化18 886平米、简单绿化19 114平米），其中唐山市政损毁15 324平米（标准绿化）、吉林化建损毁20 314平米（标准绿化1500平米、简单绿化18 814平米）、北京隆科兴损毁2062平米（标准绿化），灯箱三处损毁300平米（简单绿化）；2、纬五路南侧W8至公寓沿海地下管道多次跑水修复，损毁面积6000平米（其中标准绿化6000平米）；3、截止到2010年4月30日，经一路口至经二路口纬五路两侧管道修复等损毁绿地7470平米（其中：标准绿化2700平米、简单绿化4770平米）,其中首建二公司损毁3230平米（其中标准绿化800平米、简单绿化2430平米），首建机运公司损毁4240平米（其中标准绿化1900平米、简单绿化2340平米）；4、公寓路口三块地多次损毁11 280平米(其中标准绿化4180平米、简单绿化7100平米)；5、纬五路北侧磅道西侧，施工损毁共计2780平米（其中：标准绿化120平米，简单绿化2660平米），其中方舟施工损毁480平米（其中：标准绿化120平米、简单绿化360平米），首建机运损毁2300平米（简单绿化）；6、纬五路北侧北明渠，由于河北长城建设集团有限公司和唐山建设集团有限公司在北明渠施工，造成纬五路靠近北明渠的绿地损毁1360平米；四、验收意见：1、首钢绿化公司于2010年10月31日前组织潢川绿原苗圃场对该项目合同内容进行了现场验收，种植植物进行了确认（苗木确认详见附表）；2、经首钢绿化公司验收确认同意潢川绿原苗圃场于2010年11月1日将合同规定区域养护管理移交首钢绿化公司，由我公司管理；3、双方签认的苗木确认表中按竣工图设定的苗木数量，潢川绿原苗圃场于2011年4月30日前无偿完成缺株的补植工作并确保成活；4、上述意见中关于工程增量、工程损毁、苗木补植等各项内容最终以京唐公司审定的项量、标准为准。该协议签订后，***所完成的施工工程经验收合格。

2011年6月30日，***与首钢绿化公司签订《京唐公司一标段（纬五路）苗木移交协议》，其中载明：潢川苗圃已于合同日期内，完成该标段所有清单量的苗木种植部分，养护期限达到合同要求日期，特从2010年11月1日正式移交首钢绿化公司；京唐公司结清水费时纬五路段至开工之日起到2010年11月1日所发生的苗木水费由潢川苗圃承担。双方当事人均认可涉案工程已过保修期。目前，***施工工程的现状已经发生变化。

本案在审理过程中，***申请对涉案工程价款进行鉴定，主张的计价方法为按照合同约定固定综合单价；首钢绿化公司的计价方法为按照竣工验收意见约定，以首钢京唐公司审定的项量、标准为准。经随机选任鉴定机构，确定由北京中威正平工程造价咨询有限公司鉴定，本院另委托鉴定机构按照施工时法定计价标准鉴定工程价款。

2013年10月，北京中威正平工程造价咨询有限公司做出《京唐公司一期绿化工程一标段工程造价鉴定报告书》，其中载明：1、鉴定依据包括：2008年《全国统一市政工程预算定额河北省消耗量定额》、2009年《河北省仿古园林工程消耗量定额》、2008年第4期《唐山工程造价信息》、《委托鉴定函》、《绿化施工合同》 、《首钢绿化公司关于京唐公司一期绿化工程一标段工程竣工验收意见》、现场勘察记录及有关资料；因部分工程项目依据不足，按现有资料无法确认，因此将该部分造价列入争议部分；2013年7月，由委托方、鉴定方、原、被告对现场进行实地测量并做了现场勘察记录；第一种鉴定方法（***主张计价方法）确定部分工程造价11 634 698元（其中包括：1、合同价款6 995 664元，2、增减项目合同内799 490元，3、损毁及恢复4 497 158元含苗木，4、减损毁及恢复后期管理保水施肥-587 000元，5、种植小麦与铲除649 242元，6、小计12 354 553元，7、减11%管理费-589 478元，8、生态盆100 000元，9、减60%水费-230 377元；合计11 634 698元），争议部分工程造价808 523元（其中包括：1、损毁及恢复土方倒运1 010 996元，2、减损毁及恢复苗木主材费-102 543元，3、减11%管理费-99 930元）；第二种鉴定方法（首钢绿化公司主张计价方法）确定部分工程造价8 986 536元，争议部分工程造价67 738元；第三种鉴定方法（委托方提出的计价方法）确定部分工程造价11 836 596元，争议部分工程造价991 050元。***交纳鉴定费用297 213元。

上述鉴定报告书送达***、首钢绿化公司后，双方分别提出了异议问题，表示不申请鉴定人出庭，并对鉴定报告书其他部分没有异议。2013年11月19日，鉴定机构针对双方的异议问题，做出补充说明，其中载明：一、对原告方的意见答复：1、原告方认为对损毁及恢复后期管理、保水、施肥费用不应全部扣除，答复为合同签订于2008年4月。14.2条款约定“包养护管理二年”，经复核，鉴定结果不予调整；2、原告方认为，争议部分的苗木主材费不应全部扣除，答复为是否应计取苗木主材费，因依据不足，按现有资料无法确认，因此将该部分造价列入争议部分，鉴定结果不予调整；原告方认为鉴定费用过高，答复按司法鉴定收取2%鉴定费用，根据鉴定标的额、双方主张分别鉴定，现场勘察费5000元，鉴定费最终按90%收取  297 213元。二、对被告方的意见答复：1、被告方认为，“土方应当按图纸计算”，答复土方工程量按图纸及现场勘察记录为依据，经复核，鉴定结果不予调整；2、被告方认为，“应扣减3%”费用，答复为涉案双方对合同条款解释不一致，鉴定结果中未考虑该扣减因素。

2013年11月25日，鉴定机构再次出具补充说明，其中载明：对该工程绿化施工合同涉及的设计变更解释说明如下，1、合同19.2条款，约定“施工过程中的设计变更，必须办理正式变更会签手续”，本案鉴定中涉案双方均没有提供“正式变更会签手续”，鉴定结果中未考虑3%扣减因素；2、关于施工变更的一般处理方法，（1）设计变更与设计变更通知单，由施工单位书面提出，由监理审批，经甲方同意，送交设计单位，由设计单位处理并出具设计变更通知单及附图；（2）工程施工变更联系单，工程开工后，甲方变更施工方案，或发现原方案存在不足需要修订，此时进行施工变更，施工变更由甲方书面提出施工变更；（3）当监理工程师或施工单位发现设计情况与现场不符时，也可以提出设计变更；3、关于施工图纸，我公司收到委托方提供的图纸只有一套，图中没有注明设计单位名称，涉案双方对这套图纸没有异议，在鉴定过程中我公司没有收到其他施工图纸。

***另提出，鉴定报告未涉及的临时铺设草坪价款二万元应由对方给付，首钢绿化公司对此表示认可。

本案在庭审过程中，双方当事人对于涉案工程认可和产生争议的问题主要表现在以下几个方面：

（一）关于工程量问题

1、双方当事人均表示，竣工验收意见涉及的全部工程量包括涉案施工合同内外的工程量；

2、***认为，鉴定报告书中第一种鉴定方法项下的争议部分，即第一项“毁损及恢复、倒运土方”与第二项“减损毁及恢复苗木主材费”是实际发生的工程量，但鉴定报告没有认定。首钢绿化公司认为，***所称的第一、二项工程量没有实际发生。

经本院充分释明后，***在书面提出鉴定异议时，并未涉及第一项“毁损及恢复、倒运土方”，并表示对于除书面载明问题外，其余部分没有异议；***同时认可上述工程量异议部分未在竣工验收意见中载明。

***针对其主张的上述问题，提供证人秋×、叶×出庭作证。

证人秋×的陈述内容包括：证人与***相识；2008年5月***找证人干×，2010年9月撤场，其间在河北曹妃甸做绿化；施工期间，出现树苗、草坪的损毁情况，证人和其施工队将碎石、无纺布用手推车从外面转至弃土场地；证人与***相互信任，施工期间不签认单据；目前与***的劳务费用已经结清。

证人叶×的陈述内容包括：证人系***雇佣在曹妃甸搞绿化；证人于2008年5月进场至2011年11月退场，其间因施工损毁，用小推车将弃土拉至指定堆土点，另外施工机械将树木损坏无法栽种，不清楚恢复苗木主材和清理土方情况；证人与***相互信任，没有施工记录。

首钢绿化公司认为，两位证人与***是雇佣关系且为同乡、同事，双方存在利害关系，故对真实性提出异议。

（二）关于计价方法问题

本案在审理过程中，双方当事人对于涉案工程价款的计价方法的争议主要表现在以下几个方面：

1、关于合同约定的计价标准问题

首钢绿化公司表示，通过招投标方式与首钢京唐公司签订的总包合同；关于2008年4月18日的中标通知书，在签订涉案绿化施工合同时，没有送达给***，但***知晓招标情况；涉案绿化施工合同系经总包合同套版后形成的分包合同，是其提供的格式合同；关于该合同中载明的19.1条款（计价条款）中载明的招标文件，系首钢京唐公司发给承包人的，招标文件里不可能由首钢京唐公司定价格，招标文件的价格是保密问题不可能给首钢绿化公司出示，如果中标也不可能给***；招标文件给***出示过，但是招标文件还没有确定价格和细则，需要在投标文件中细化。

首钢绿化公司另陈述，投标文件其中包括报价清单，采用的是固定综合单价的计价方式，但目前无法提供招标文件；作为计价方式依据的九张工程量清单和分部分项清单计价表，是在与***签订合同前已经产生，符合招标文件中的固定综合单价；作为总包合同附后的该九页计价表，属于投标文件中的材料，招标文件中没有；该计价表构成总额原为1514余万元，经首钢京唐公司审核后核减三万元即为15 107 111元，涉案绿化施工合同中载明的699万余元是从上述计价清单中剥离出来，在不发生增减项的情形下属于固定价格；曾经向***出示过与首钢京唐公司签订的总包合同。

***认为，签订合同前，看过首钢京唐公司与首钢绿化公司签订的招标文件，但不在***处；招标文件仅说明采用固定综合单价，但符合***主张的计价方法。

***另陈述，参加过招投标，但未中标；知晓首钢绿化公司通过招投标与首钢京唐公司签订合同，但签订涉案绿化施工合同以及施工期间，从没有见到过对方所述的中标通知书、总包合同、投标文件、计价清单等材料；认可若涉案绿化施工合同不发生增减项的情况下价款为   6 995 664元；尽管当时知晓首钢绿化公司所述的工程款总额1514余万元，但不清楚具体的计算方式；由于双方均在同一地点办公，2011年4月30日施工结束后，在对方项目部拍摄了所主张鉴定方法的情况说明并复印提交，作为合同约定的固定综合单价，此后又陈述拍摄时间为2010年9月至10月期间。

经本院释明，双方当事人均表示没有合同约定的共同确认的清单计价表或预算书；仅从招标文件本身不能确定绿化施工合同的固定综合单价计算方式；首钢绿化公司表示，招标文件不作为证据提交。

2、关于竣工验收意见中是否明确计价标准的问题

首钢绿化公司认为，竣工验收意见中关于“上述意见中关于工程增项(量)、工程损毁、苗木补植等各项内容最终以首钢京唐公司审定的项量、标准为准 ”的约定，审定范围包括工程量和计价方法在内。

***认为，该竣工验收意见只针对工程量确认，载明的首钢京唐公司审定范围仅为数量审定而非价款审定。

3、关于3%工程价款的调整问题

首钢绿化公司认为，按照合同约定，涉案工程价款超出约定价款的3%，应扣除3%的相应部分再支付价款，若增加工作量没有超过3%，不再另外增加价款；涉案工程监理单位是北京诚信监理设计公司，设计单位是首钢绿化公司。

***认为，对方所述的上述计价规则必须是要发生设计变更即图纸的变更，因本案没有发生设计变更故不存在3%工程价款调整的问题。

（三）关于付款数额问题

1、双方当事人均认可鉴定报告书中，以三种鉴定方法确认的工程款总额包括绿化施工合同中载明的价款     6 995 664元；首钢绿化公司已付款总额8 223 941.6元，其中包括全额付款涉案绿化施工合同价款6 995 664元、2009年4月21日种植乔木的施工合同价款1 068 550元，经扣除后的多付工程款为159 727.6元；双方均同意在本案争议的工程款中扣除多付款项159 727.6元。

2、双方当事人均认可，涉案工程款与质保金无关。

（四）关于工程款利息问题

1、双方当事人均认可，涉案工程于签订竣工验收意见后，即2010年11月1日验收合格，养护期于此时到期；***没有提交过竣工结算资料。

2、***主张工程交付时间为2010年11月1日；首钢绿化公司主张涉案工程交付时间为2011年4月30日。

3、首钢绿化公司表示在工程竣工时确定的尚欠工程价款为1 380 692元，竣工验收后也曾支付款项，但首钢京唐公司至今没有将包括涉案工程在内的整体项量和价款审定完成，亦未给付过其余工程款，故无法支付对方余款。

此外，首钢绿化公司另提供北京爱思济业平工程咨询有限公司证明一份，其中载明：受首钢京唐公司委托，对该公司厂区绿化工程（一）标段进行结算审核，该工程项目的结算资料正在进行审核。经本院释明，双方当事人对该证明材料作为本案证据使用没有异议，但***对载明内容的真实性和证明目的不予认可。

针对***与首钢绿化公司的争议问题，本院至鉴定机构调查核实，答复内容包括：（一）鉴定报告书中的第一种鉴定方法项下的争议部分1即毁损部分的土方倒运，实际是否发生不能确定，***提交的示意图无双方共同认可，在该种方法项下确定部分3损毁及恢复一项是按***主张的固定单价计算的，其中包含正常的土方运输费用，因此将额外发生的土方倒运列为争议部分，根据目前资料决定对原有鉴定结果不再予以调整；（二）鉴定报告书中的第一种鉴定方法项下的争议部分2即损毁部分的苗木主材费，在此种鉴定方法中确定部分3是按固定单价计算的，其中包括苗木主材费，在争议部分2中将与此相对应的苗木主材费102 543元进行扣减，现有工程资料中没有对损毁苗木的相关资料，因此列为争议部分，该项苗木费与正常养护期间的苗木死亡是两个概念；（三）经了解***提供的证人证言后认为，如果有监理方或设计方等第三方的相关书面资料，方可作为调整鉴定报告结果的依据，否则不考虑调整；（四）在鉴定结果不予调整的情况下，鉴定报告书中第一种鉴定方法的应付款数额准确计算方式为：确定部分合计11 634 698元减去争议部分2中的102 543元（确定部分中7已扣减相应的苗木主材费）的结算基础上加上102 543元X11%的数额，以上得出数额即为该种方法项下的付款总额；第二种鉴定方法以确定部分的8 986 536元为准，第三种鉴定方法是以确定部分中的11 836 596元为准，第二、三种鉴定方法确定部分均不含苗木损毁的主材费，与之前汇总表列项方式上有所不同的是，第一种鉴定方法是按照按***主张的计价方式计算；（五）根据本案相关资料，双方约定的合同价应附有相应的预算明细，现双方均未提供，无法推算或明确涉案施工合同约定的固定综合单价的具体计算方式；（六）鉴定报告书中的第二种鉴定方法是按京唐公司预算表中的计价方式计算的，根据综合单价和合同总价，双方主张的计算方法均有一定误差；（七）双方认可首钢绿化公司是设计单位，但是没有监理单位的相关书面文件，故不考虑3%价款调整。变更会签是指合同双方、设计、监理的签认。

双方当事人对真实性未提出异议。

另查：***系潢川县绿原花卉苗圃场个体经营者，未有建筑业劳务分包资质；首钢绿化公司通过招投标方式承接整个工程后，分包给包括***在内的若干分包人，自身并不施工。

再查：2008年8月14日，北京首钢园林绿化服务中心经核准，企业名称变更为北京首钢园林绿化有限公司。

上述事实，有原、被告的陈述、中标通知书、建设工程施工总承包合同、2008年4月20日绿化施工合同、工程量清单及分部分项计价表、2009年4月21日种植树木的《绿化施工合同》、竣工验收意见、苗木移交协议、工程款支付票据、照片复印件、证人证言、名称变更证明、证明一份、现场照片、鉴定报告书及鉴定费发票、鉴定机构补充说明两份、谈话笔录、调查笔录等证据在案佐证。

本院认为：根据首钢绿化中心与***于2008年4月20日签订的绿化施工合同能够认定，双方之间形成了建设工程施工合同关系。基于企业名称变更的事实，首钢绿化公司承继首钢绿化中心的全部债权债务，因此上述合同的主体已经发生变更，应由首钢绿化公司承担工程发包人的价款给付义务。

本案的焦点问题包括：一、***、首钢绿化公司所签订的绿化施工合同是否具有法律效力；二、如何确定涉案工程的计价标准；三、涉案工程项量和工程款的合理认定；四、***主张给付价款利息的诉讼请求能否成立。

（一）绿化施工合同的效力问题

根据绿化施工合同约定和履行情况，实际上是由首钢绿化公司承接全部工程后，将绿化劳务工程分包给包括***在内的若干施工人，故具有劳务分包的法律性质。

关于合同效力问题，首先，建设工程劳务分包应当具备合法资质，尽管***所述以其个体工商户名义即潢川苗圃场的名义承包施工，但仍不能据此证实已经具备合格的施工资质。其次，根据双方当事人共同陈述，首钢绿化公司作为总承包人，在承接工程后全部分包给他人施工，并不组织实施工程项目，故分包行为并不合法。因此，上述施工资质和分包形式均能够说明，***与首钢绿化公司签订的绿化施工合同属于违法分包，违反法律效力性强制性规定，故应认定无效。

（二）计价标准的确定问题

涉案工程计价标准是解决本案纠纷最为核心的问题，需要分析的法律问题包括：合同中约定的计价标准是否明确，以及***、首钢绿化公司各自主张的计价能否采信。

1、尽管***、首钢绿化公司所签施工合同因涉及违法分包而被确认无效，但涉案工程已经施工完毕并验收合格，双方当事人在合同约定和履行过程中确定的计价标准应当作为独立的约定基础，并据以实现相应的履行利益。因此，根据相关规范性文件的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人与承包人均可请求参照合同约定支付工程价款。

2、上述参照合同标准计价的前提条件是条款约定明确或通过履行行为确定，否则不具有适用的约定基础。针对涉案绿化合同中载明固定综合单价的计价方式是否明确，需要进行以下几方面分析：

第一，依据建筑行业的交易惯例，缔约双方一般应在合同中附有预算施工明细，以明确各自的权利义务。涉案绿化施工合同作为首钢绿化公司提供的格式文件，其中约定合同价款按照招标文件中规定，采用固定综合单价方式，但没有印证附带具体计价方式的施工明细，同时，该合同约定的“工程量清单计价表或预算书”亦未经***、首钢绿化公司共同确认，致使双方均主张有利于己方计价方法的重大争议。

第二，根据涉案绿化施工合同约定, 合同价款按照招标文件中规定，采用固定综合单价方式确定。因此，该招标文件经双方当事人认可，属于首钢京唐公司向首钢绿化公司发送的书面材料，是确定固定综合单价具体计价方式的直接证据。

本案审理期间,双方当事人对招标文件的多次陈述内容均存在若干矛盾之处，经本院释明，双方共同表示没有共同确认的清单计价表或预算书；仅从招标文件本身不能确定绿化施工合同的固定综合单价计算方式，因此仍无法通过招标文件明确固定综合单价的具体内容,更无法认定***充分知晓首钢绿化公司主张的计价方法与约定内容一致。

第三，双方当事人陈述，***尽管参加了涉案工程的招投标，但现有证据无法证实在涉案绿化施工合同签订时,***已经知晓总包合同、中标通知书以及发包方提供的工程量计价清单等补正合同计价方式的相关材料，不能说明***已经知道或应当知道约定的具体计价方法。加之首钢绿化公司提供的工程量清单所载明时间为2008年10月19日，已经处于涉案工程履行期间，该工程量清单及附后计价说明共计九页材料，***亦不予认可，故难以作为合同约定固定综合单价的依据。

第四，在合同履行期间，首钢绿化公司曾陆续给付***部分款项，但仅凭票据载明数额不能反映出计价依据。施工结束后，双方签认的竣工验收意见中载明了“关于工程增量、工程损毁、苗木补植等各项内容最终以京唐公司审定的项量、标准为准”，对于上述内容的文义解释包括工程量和计价方法，或仅对工程量由总发包方审定的两种认识，但是由于全部内容均是围绕工程项量进行确认，且按照建筑行业通常惯例，可以产生质量标准、数量标准和计价标准等多种理解，所谓由京唐公司审定的范围指向并不是唯一的，本院对首钢绿化公司提出的以上述内容作为京唐公司审定计价方法的主张不予采纳。因此，通过双方的 实际履行行为不能确定约定的计价方法。

第五，***以拍摄照片复印件中的载明内容，证实其主张的固定综合单价，但首钢绿化公司对该证据材料的真实性不予认可，本院对***的上述意见不予采信。

最后，经向鉴定机构调查核实，通过专业鉴定方法仍不能推算或明确，合同约定的固定综合单价计算方式。

综合以上分析，本案中在穷尽所有认知手段后，仅能明确涉案工程价款采用固定综合单价，而不能得出涉案工程具体计价方法的结论，因此***、首钢绿化公司在合同中所采用的工程造价计价标准，属于约定不明。

3、约定不明情形下的价款确定

当合同工程计价约定不明，且无法通过事后协商和补充加以明确时，需要采用法定的计价方式解决本案争议，即采用施工当时当地的建设主管部门发布的造价信息等有关文件，作为承包方主张权利的限度。在此情形下，承包人不能要求超过上述法定标准的利益保护。本案鉴定报告书显示，以***主张的计价方法所鉴定的工程款低于定额标准，且庭审中***按照其提出的固定综合单价计价标准主张诉讼请求，故应当据此确定合理的价款限度。

（三）工程项量和合理价款的认定问题

1、关于涉案工程项量的认定

本案审理过程中，双方当事人表示除两万元草坪铺设款外，鉴定报告书中载明的确定部分与争议部分中包括了涉案工程全部项量。***认为，该鉴定报告书中对于第一种鉴定方法项下的争议部分，即额外倒运土方、补植苗木主材，以及后期管理保水施肥应计入给付工程款内，并提供证人出庭作证。首先，鉴定机构在鉴定报告书和鉴定异议答复说明中,均书面载明不能确定额外倒运土方、补植苗木主材等工程量实际是否发生,且确定部分价款中已经包括正常的土方倒运费用，故均不予调整鉴定结果,在没有充分证据推翻的情形下,本院采纳鉴定机构的认定结论。其次，建设工程施工期间，各方共同签认的施工记录、洽商变更等有效文件可以作为工程量确认的依据。本案中，***与首钢绿化公司在签订竣工验收意见中，并未涉及额外倒运土方、补植苗木主材等工程量，尽管***在庭审中提供证人出庭，但双方之间就涉案工程系雇佣关系，证人亦陈述未曾与***签认任何施工单据，且没有具体说明施工工作量，故证人证言难以证实***的主张。再次，***对鉴定报告书提出书面异议时，对包括额外土方倒运在内的其他认定内容没有异议。现首钢绿化公司认为争议部分工程量没有发生，***应对其主张承担举证不能的法律后果，本院据此对***的上述意见不予采信。

2、是否因设计变更导致价款调整问题

涉案绿化施工合同约定了增加工作量与是否超过合同金额3%时的价款调整关系问题，但是根据该合同约定，进行调整的前提条件是发生设计变更并办理正式会签手续。一般情况下，施工中的设计变更要求设计、建设、施工、监理各方正式签认，并产生变更后的设计图纸，本案中首钢绿化公司没有提供有关各方的会签手续和设计变更图纸，因此鉴定机构在鉴定报告书和答复说明中未予价款调整，本院能够采纳鉴定机构的意见。同时，上述施工合同系发包方拟订的格式合同，当施工双方对设计变更的文义理解产生合理分歧时，本院可以作出不利于合同提供方的解释即本案施工过程中的工程量变化并不属于严格意义上的设计变更，不应据此发生价款调整问题。

3、合理工程价款的认定

根据鉴定报告书载明内容，工程款通过法定标准计价高于***自行主张的固定综合单价，结合***做出的相应主张以及对承包方债权保护限度的认定，鉴定报告书的第一种计价方法即***主张标准，具备参照适用的条件，上述认定仅是基于保护范围的必要，而并不能说明***的计价方法完全符合约定。

鉴定报告书和鉴定机构答复能够说明，依据第一种鉴定方法得出的工程款总额为确定部分11 634 698元扣除苗木主材费102 543元的结算基础上，增加102 543元X11%管理费的数额共计11 543 434.73元。此外，双方当事人共同认可的额外草坪铺设费20 000元。以上各项计算后得出全部合理工程款，同时再扣除双方确认的已付款项，包括合同约定价款6 995 664元和多付款159 727.6元后，即为首钢绿化公司应支付***的合理价款。

（四）***主张的利息损失能否得到支持

涉案绿化施工合同中未约定工程款的利息支付条款，***与首钢绿化公司签认的竣工验收意见中，载明了施工项量、标准由首钢京唐公司审定，现有证据反映该审定工作尚未完成。鉴于上述事实,并结合首钢绿化公司给付价款的实际情况，本院根据相关规定,以***提起本案诉讼之日为时间点，计算合理利息损失,并由首钢绿化公司承担相应的给付义务。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十一条、第六十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：

一、北京首钢园林绿化有限公司于本判决生效后十五日内，给付***工程款共计四百四十万八千零四十三元一角三分；

二、北京首钢园林绿化有限公司于本判决生效后十五日内，给付***工程款利息（以工程款四百四十万八千零四十三元一角三分为基数，自2012年12月19日开始计算至2013年12月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费七万六千二百八十六元，由***负担三万八千零八十八元（已交纳），由北京首钢园林绿化有限公司负担三万八千一百九十八元（于本判决生效后七日内交纳）。

鉴定费用二十九万七千二百一十三元，由***负担  十四万八千六百零六元（已交纳），由北京首钢园林绿化有限公司负担十四万八千六百零七元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。

审  判  长    张  鹏
人民陪审员    刘淑荣
人民陪审员    赵燕茹

二○一三年十二月二十日

书  记  员    韩  佳