***等劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）二中民终字第11119号

上诉人（原审原告）***，男，1968年5月29日出生。

委托代理人武威，北京市日盛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）北京明昊鹏程电气安装有限责任公司，住所地北京市大兴区黄村镇西芦城村南（村委会对面）1幢。

法定代表人梁万明，董事长。

委托代理人孟庆春，男，1963年3月11日出生，北京明昊鹏程电气安装有限责任公司项目经理。

上诉人***、北京明昊鹏程电气安装有限责任公司（以下简称明昊鹏程公司）因劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2011）大民初字第10744号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2011年8月，***诉至原审法院称：我与明昊鹏程公司于2004年10月1日签订为期一年的劳动合同，合同至2005年9月30日止，工作岗位为电工，2005年2月双方协商调换工作岗位并再次签订劳动合同至2005年12月31日止，此后我一直在明昊鹏程公司工作。2007年5月27日，我在工作时急性腰扭伤，2007年9月23日在治疗期间，诊断时发现第4、5节腰椎间盘突出并一直处于治疗当中。2007年11月26日，经过明昊鹏程公司申请，对我“急性腰扭伤软组织扭伤”进行工伤认定，申请时未申请对第4、5节腰椎间盘突出的引发病症进行鉴定。北京市大兴区劳动和社会保障局于2007年12月22日对“急性腰扭伤软组织扭伤”认定为工伤。2008年9月1日，我向北京市大兴区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该会未予鉴定，要求我提供腰扭伤导致腰椎间盘突出的因果关系证据。我2012年8月20日被鉴定为工伤八级。我工伤至今，明昊鹏程公司未支付工资和任何工伤待遇。我不服北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）做出的京兴劳仲字（2011）第0986号裁决书，请求判决明昊鹏程公司给付我：1、2007年10月1日至2014年7月30日工资每月暂定1500元，共计275871.7元；2、2007年10月1日至2014年7月30日医药费23473.93元，挂号费、伙食补助费、交通费3844元，共计27317.93元；3、一次性伤残补助金52230元和司法鉴定费3000元，共计55230元；4、2007年10月1日至2012年8月2日未签书面劳动合同的双倍工资245919.7元；5、要求确认我与明昊鹏程公司存在无固定期限劳动关系。

明昊鹏程公司辩称：我公司认为双方已解除劳动关系，***2007年受伤以后就没有为我公司提供劳动，也没有请假，按照公司管理制度，***长期旷工，公司已经在2008年1月28日口头通知与***解除劳动关系，我公司无需向其支付相应的工资和其他相关费用；***伙同公司员工办理工伤证，没有经过公司领导同意，不属于真正工伤；医疗费、挂号费、交通费都是因为***自身疾病腰椎间盘突出产生的，并不是因工伤所导致的，当时工伤是急性腰扭伤软组织损伤，2008年1月之前已经治愈，2008年1月14日我公司已经为其报销了相关费用，我公司认为相关的医疗费、挂号费和交通费与我公司没有关系，应该由***自己承担；***工伤不真实，属于合伙骗保；2008年我公司和***解除劳动关系，***的第一项和第五项诉讼请求已经超过仲裁时效；我公司多次给***安排工作，他不做，多次要求他签劳动合同，他不签；***当庭变更诉讼请求没有经过仲裁前置；请求法院驳回***的全部诉讼请求。

原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。明昊鹏程公司主张***的工伤不真实，申报程序没有经过领导批准，但***的受伤行为已被国家有关部门认定为工伤，并确定致残等级为八级，故对明昊鹏程公司的相关主张法院不予采信。明昊鹏程公司主张因***长期旷工，双方已经解除劳动关系，但其提交的证据不足以证明其主张，且***为工伤职工，劳动能力鉴定直至2012年8月才做出，明昊鹏程公司也不间断地为***缴纳社会保险费，故法院认定双方劳动关系一直存续。***主张明昊鹏程公司应按北京市平均工资标准支付其2007年10月1日至2014年7月30日的工资，没有依据，法院不予支持，但因***一直处于病假期，故明昊鹏程公司应支付***2007年10月1日至2014年7月30日期间的停工留薪期工资及病假工资，对***要求支付2007年10月1日至2014年7月30日工资诉讼请求中的合理部分，法院予以支持；因明昊鹏程公司没有为***进行医疗费核报手续，故对***要求支付2007年10月1日至2014年7月30日医药费和挂号费诉讼请求中的合理部分，法院予以支持，经社保机构核算为22410.37元；***共住院治疗73天，按照2003年《工伤保险条例》第二十九条规定，明昊鹏程公司应按其单位因公出差伙食补助标准的70%发给***伙食补助费，因明昊鹏程公司不提供其单位因公出差伙食补助标准，法院酌定为每天20元，对***要求支付伙食补助诉讼请求中的合理部分，法院予以支持；关于***主张交通费的诉讼请求，因其未到统筹地区以外就医，也未提供相应票据，法院不予支持；明昊鹏程公司未给***申报工伤待遇，应按照2003年《工伤保险条例》的规定支付***一次性伤残补助金，故对***要求支付一次性伤残补助金诉讼请求中的合理部分，法院予以支持；对***要求明昊鹏程公司支付鉴定费的诉讼请求，法院予以支持；***要求支付2007年10月1日至2012年8月2日未签书面劳动合同双倍工资的诉讼请求没有经过仲裁前置程序，法院不予处理；明昊鹏程公司自2002年3月为***缴纳社会保险，可以认定***与明昊鹏程公司的劳动关系已满十年，故对***关于确认其与明昊鹏程公司存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求，法院予以支持。据此，原审法院于2014年9月判决：一、北京明昊鹏程电气安装有限责任公司于判决生效之日起十日内支付***二○○七年十月一日至二○一四年七月三十日期间的停工留薪期及病假工资七万一千四百九十六元；二、北京明昊鹏程电气安装有限责任公司于判决生效之日起十日内支付***医药费、挂号费二万二千四百一十元三角七分，伙食补助费一千四百六十元；三、北京明昊鹏程电气安装有限责任公司于判决生效之日起十日内支付***一次性伤残补助金一万八千零四十八元五角；四、北京明昊鹏程电气安装有限责任公司于判决生效之日起十日内支付***司法鉴定费三千元；五、确认***与北京明昊鹏程电气安装有限责任公司存在无固定期限劳动合同关系；六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，明昊鹏程公司、***均不服，分别上诉至本院。昊鹏程公司仍持原诉辩解意见，请求二审法院查清事实，依法驳回***的全部诉讼请求。***不服原审判决第一、三项，请求二审法院改判昊鹏程公司支付其：1、2007年10月1日至2014年7月30日的工资275871.7元；2、一次性伤残补助金52230元。

经审理查明：2004年10月1日，***与明昊鹏程公司签订为期一年的劳动合同，合同至2005年9月30日止，工作岗位为电工。之后，双方签订了两次第一工程项目经理部劳动成员岗位协议书，期限分别为2005年2月18日至2005年12月31日和2006年2月1日至2006年12月31日，约定其岗位工资为每月800元，同时兼职材料员，兼职岗工资为每月200元，月工资共计1000元。2007年之后双方没有签订劳动合同。2007年5月27日，***在工作时急性腰扭伤，2007年9月23日在治疗期间，诊断时发现第4、5节腰椎间盘突出，后一直处于治疗当中；2007年9月23日以后，***没有为明昊鹏程公司提供劳动；2007年12月22日，北京市大兴区劳动和社会保障局做出京大劳社工伤认（2240T0105582）号工伤认定结论通知书，对***“急性腰扭伤、软组织扭伤”认定为工伤。

2011年1月18日，***向大兴仲裁委申请仲裁，要求明昊鹏程公司支付：1、2007年10月至今工资50400元；2、医药、挂号费13610.40元；3、住院期间伙食补助费、交通费3844元；4、一次性伤残补助金25200元；5、保留劳动关系、安排适当工作，如难以安排工作，每月发给伤残津贴1050元，缴纳各项社会保险。2011年8月15日，大兴仲裁委做出京兴劳仲字（2011）第0986号裁决书，裁决驳回***的全部申请请求。***不服仲裁裁决，起诉至原审法院。明昊鹏程公司认可仲裁裁决。

原审审理中，***申请对腰扭伤与腰椎间盘突出症之间是否存在因果关系进行鉴定。2012年2月16日，经原审法院委托，北京明正司法鉴定中心对***的腰扭伤和腰椎间盘突出症之间是否存在因果关系进行鉴定。鉴定意见为：被鉴定人***腰部扭伤的外伤促进了其腰椎间盘突出症状的显现或发生，二者之间存在次要因果关系。2012年7月20日，***提出劳动能力鉴定、确认申请。2012年8月20日，北京市大兴区劳动能力鉴定委员会做出北京市大兴区（2012年）劳鉴第00444号劳动能力鉴定、确认结论通知书，结论为：目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准捌级。

另查，明昊鹏程公司自2002年3月开始为***缴纳社会保险，一直未中断。

原审庭审中，***提交以下证据：

1、北京市特种作业操作证，证明***于1994年与明昊鹏程公司建立劳动关系。明昊鹏程公司对该证据的真实性不认可，称是复印件，而且上面没有明昊鹏程公司的名字。

2、劳动合同书，证明双方于2004年签订了劳动合同，1994年至2004年，双方劳动关系一直延续。明昊鹏程公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，称只能证明劳动关系是2004年10月1日建立的。

3、第一工程项目经理部劳动成员岗位协议书，证明双方之间劳动关系一直延续到2006年底。明昊鹏程公司对该证据的真实性认可，称***的岗位工资是每月800元。

4、2007年4月23日健康体检报告，证明***2007年5月27日腰扭伤前无腰椎间盘突出，腰扭伤与腰椎间盘突出有因果关系。明昊鹏程公司对该证据的真实性和证明目的均不认可。

5、工伤认定申请表、工伤认定结论通知书及工伤证，证明明昊鹏程公司认可***腰扭伤为工伤，并领取工伤证。明昊鹏程公司对该组证据的真实性认可。

6、中华人民共和国残疾人证，证明***工伤认定后有关部门认可其现已构成伤残。明昊鹏程公司对该证据的关联性不认可，对证明目的不认可，称残疾并不是工伤，是***自身的疾病。

7、大兴区人民医院诊断证明书，证明***自腰扭伤导致腰椎间盘突出到现在一直在医院治疗。明昊鹏程公司对2007年6月9日的诊断证明书的真实性认可，对其他诊断证明书的真实性均不认可。

8、介绍信，证明大兴劳动能力鉴定委员会不接受个人申请劳动能力鉴定，而明昊鹏程公司又推诿不为***申请劳动能力鉴定。明昊鹏程公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，称劳动能力鉴定可以由用人单位申请，也可以由个人申请，也可以证明***不能证明急性腰扭伤导致腰椎间盘突出的因果关系。

9、诊断证明书、大兴医院住院出院志、检查报告单，证明***工伤后一直在医院治疗。明昊鹏程公司对该证据的真实性不认可，称不清楚这件事。

10、北京市门诊收费专用收据，证明***工伤一直在治疗期间，自己花费的治疗费和药费数额。明昊鹏程公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可。

11、存折，证明工资一直发到2007年9月29日，当月发了1489.89元。明昊鹏程公司对该证据的真实性不认可，称可以说明***2007年9月后就没有在其公司工作。

12、北京明正司法鉴定中心司法鉴定书，证明急性腰扭伤和工伤之间有因果关系。明昊鹏程公司对该证据的真实性不认可。

13、劳动能力鉴定、确认结论通知书，证明经鉴定***伤残等级为八级。明昊鹏程公司对该证据有异议。

14、京兴劳仲字（2011）第0986号裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。明昊鹏程公司对该证据认可。

15、2011年10月26日至2014年9月3日北京市大兴区人民医院诊断证明书，证明有病假条。明昊鹏程公司对该证据有异议。

16、司法鉴定费发票，证明***支出司法鉴定费用3000元。明昊鹏程公司对该证据认可。

明昊鹏程公司提交以下证据：

1、劳动管理制度、第二项目部自动解除劳动关系名单，证明2008年1月，明昊鹏程公司根据劳动管理制度第二章中规定与***解除劳动关系，批准人是孟庆春。***对该证据的真实性不认可，合法性不认可，称不知道有这个制度，这个制度应该经过职工代表大会通过。对解除劳动关系的名单真实性不认可，称上面只有单位的签字。

2、工伤报销审批表，证明明昊鹏程公司已经为***报销了相关工伤费用，而且***的工伤已经治愈，费用结算时间是2007年5月27日至2007年11月23日。***对该证据的真实性认可，称同时也可以证明明昊鹏程公司已经认可其在工作中形成了工伤。

3、石×的证人证言，证明2008年6月1日明昊鹏程公司要求***来公司上班，并签订劳动合同，但***拒绝，明昊鹏程公司从2007年5月25日一直给***缴纳社会保险，是因为***的工伤证一直没有交给公司，所以才停不了社会保险。***对该证据的真实性不认可，称证人未出庭。

4、颁布令，证明劳动管理制度经过内部开会讨论并同意。***对该证据的真实性和关联性均不认可，称是复印件。

5、签到表，证明管理制度在职工大会上宣读过，并有颁布令及执行时间。***对该证据的真实性不认可，称是复印件，对关联性不认可，称规章制度应当经过职工代表大会讨论通过，而不是通过签到表来显示。

上述事实，有北京市特种作业操作证、劳动合同书、第一工程项目经理部劳动成员岗位协议书、2007年4月23日健康体检报告、工伤认定申请表、工伤认定结论通知书及工伤证、残疾人证、大兴医院诊断证明书、介绍信、诊断证明书、大兴医院住院出院志、检查报告单、北京市门诊收费专用收据、存折、北京明正司法鉴定中心司法鉴定书、司法鉴定费用发票、劳动能力鉴定结论通知书、京兴劳仲字（2011）第0986号裁决书、劳动管理制度、第二项目部自动解除劳动关系名单、工伤报销审批表、石×的证人证言、颁布令、签到表、参保人员缴费信息以及双方当事人的陈述笔录等在案佐证。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，明昊鹏程公司虽主张***的工伤不真实，申报程序未经公司领导批准，但***所受之伤已被相关部门认定为工伤，并确定致残等级为八级，故本院对明昊鹏程公司之该项主张，不予采信。

明昊鹏程公司虽主张因***长期旷工，双方已于2008年1月解除了劳动关系，但提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。考虑到明昊鹏程公司自2002年3月起一直为***缴纳社会保险，且***系工伤职工，劳动能力鉴定直至2012年8月才做出的事实，可以认定***与明昊鹏程公司的劳动关系一直存续。鉴于双方的劳动关系存续期间已满十年，故原审法院对***关于确认其与明昊鹏程公司之间存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。

***主张明昊鹏程公司应按北京市平均工资标准支付其2007年10月1日至2014年7月30日的工资，依据不足，本院不予支持，但因***一直处于病假期，故明昊鹏程公司应支付***2007年10月1日至2014年7月30日期间的停工留薪期工资及病假工资。昊鹏程公司不同意支付***上述期间的停工留薪期工资及病假工资，亦依据不足，本院不予支持。原审法院根据现有证据及查明的事实，所计算的明昊鹏程公司应支付***上述期间的工资数额并无不当，本院予以维持。

***因工伤产生的医药费和挂号费，经社保机构核算为22410.37元。由于明昊鹏程公司未及时为***进行医疗费核报，致***产生损失，故原审法院据此判决明昊鹏程公司支付***2007年10月1日至2014年7月30日期间的医药费和挂号费损失亦无不当，本院予以维持。

***因工受伤住院产生的伙食补助费，根据2003年《工伤保险条例》的规定，明昊鹏程公司应提供其单位因公出差伙食补助的标准。因明昊鹏程公司未能提供，故原审法院酌定的伙食补助数额并无不当，本院予以维持。

2003年《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，一次性伤残补助金为10个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。因明昊鹏程公司未给***申报工伤待遇，致***产生损失，应支付***一次性伤残补助金，原审法院计算的一次性伤残补助金亦无不当，本院予以维持。

***关于明昊鹏程公司应支付其鉴定费的诉讼请求，亦于法有据，本院予以支持。

综上，明昊鹏程公司、***之上诉主张，均依据不足，本院均不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由北京明昊鹏程电气安装有限责任公司（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费10元，由北京明昊鹏程电气安装有限责任公司、***各负担5元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　刘　艳

代理审判员　宋　鹏

代理审判员　侯晨阳

二〇一四年十二月十五日

书　记　员　董和平