原告葫芦岛市珑源地产有限公司与被告中国水务投资有限公司、葫芦岛中水地产有限公司委托合同纠纷一案一审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽14民初55号

原告：葫芦岛市珑源地产有限公司。

法定代表人:何能建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：康凯，辽宁义帆律师事务所律师。

被告：中国水务投资有限公司。

法定代表人：叶建桥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王卫，北京中银律师事务所律师。

被告：葫芦岛中水地产有限公司。

法定代表人：吴海平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵强久，辽宁兴连律师事务所律师。

委托诉讼代理人：佟月明，辽宁兴连律师事务所律师。

原告葫芦岛市珑源地产有限公司与被告中国水务投资有限公司、葫芦岛中水地产有限公司委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告葫芦岛市珑源地产有限公司的委托诉讼代理人康凯、被告中国水务投资有限公司的委托诉讼代理人王卫、被告葫芦岛中水地产有限公司的委托诉讼代理人赵强久、佟月明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告葫芦岛市珑源地产有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令第一、第二被告连带给付原告接受委托项目后实施路边带状公园工程垫资成本54,468,083.70元及利息；2、请求法院判令第一、第二被告连带给付原告已垫付工程款金额的10%回报5，446，808.37元；3、案件受理费、评估审计费等相关所有费用由二被告承担。事实与理由：2011年1月6日，第一被告中国水务投资有限公司与葫芦岛经济开发区打渔山管理委员会（以下简称打渔山管委会，现已更名为葫芦岛打渔山泵业产业园区管理委员会）签订项目合作协议书。由第一被告投资在葫芦岛打渔山园区滨海大道靠海一侧进行综合开发，开发项目包括：（一）一条长1公里，宽50米的海上公路；（二）一座面积1至1.5平方公里的近圆形人工离岛（比翼岛）；（三）一座与上述2.3公里长滨海大道相对应的靠海一侧的路边带状公园。按照“谁投资谁受益”的原则，被告方享有堆填完成后的人工离岛整体开发权。由于签订协议时，第一被告没有相应资质，合作协议中约定第一被告需在葫芦岛注册新公司。鉴于设立公司需要履行一系列的核准、注册等程序，新公司不能及时设立并运行，但是随着打渔山园区的开发建设速度加快，打渔山管委会多次催促第一被告履行协议内容。鉴于此，第一被告于2011年3月1日与有资质的原告签订了项目委托合同，决定将《项目合作协议书》中的包括前期可研等项目内容全部委托给原告。原告接受委托后，考虑到自身资金问题及打渔山园区对工期的要求，立即组织委托葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司对该项目进行招标代理工作，通过招投标确定了打渔山园区比翼岛路边带状公园工程最后实际施工人。在施工过程中，经请示第一被告同意，原告对施工方进行了付款、缴纳海域使用金及各种税费等相关费用。截止到2011年10月，原告与中标施工方对滨海大道靠海一侧路边带状公园工程实际结算（包括沙石、运费、各种税金等各项费用）垫资成本共计为54，468，083.70元（不包括垫资成本利息）。2012年3月5日，第一被告根据与打渔山管委会签订项目合作协议书中的约定，在葫芦岛成立新公司即第二被告葫芦岛中水地产有限公司。二被告的相关领导到现场勘查后，对工程进度和质量表示满意。2012年3月6日，第一被告同意由第二被告代表其与原告签订了《终止〈项目委托合同〉协议》。协议中约定，原告不得再进行《项目委托合同》中委托内容相关的各项工作，并对垫资款进行审核确认。2012年4月及2013年9月，第一被告、第二被告分别两次派驻河南立亚审计机构对原告提供的所有结算资料审核完毕，但是没有出具审计结果。对工程质量也没有提出任何异议，且相关项目的海域证也已办理到第二被告名下，第二被告也与原告履行了相关交接手续。截至到目前，该工程已经停工四年多，原告多次与二被告协商并催促其及时付款，但始终无果。时至今日，二被告总是以种种理由搪塞推诿，拒不给付原告垫资款。由于原告垫付的资金是有息融资，二被告不给付，使我公司已不能正常运转，拖欠部分工程款及员工工资。原告迫于无奈诉至贵院，请求法院依法查明事实，支持原告的诉求，以维护原告的合法权益。具体诉讼请求为：1、请求法院判令第一、第二被告连带给付原告接受委托项目后实施路边带状公园工程垫资成本54,468,083.70元及利息，利息以本金54，468，083.70元为基数，起算日期为2011年5月11日（垫付之日），利率按中国人民银行同期贷款利率二倍计算至2016年9月20日，利息总计36，009，909.44元。2、请求法院判令第一、第二被告连带给付原告已垫付工程款金额的10%回报5，446，808.37元；3、案件受理费、评估审计费等相关所有费用由二被告承担。

被告中国水务投资有限公司辩称，1、原告基于同一委托合同事实，将同一份合同产生的同一法律关系人为拆成四起案件（围堰工程、带状公园、带状公园零星工程、进岛公路、总起诉金额近4亿人民币）分别起诉，系故意规避我国《民事诉讼法》有关级别管辖的规定，是错误的。2、原告葫芦岛市珑源地产有限公司在履行委托合同的过程中，严重超越委托范围和代理权限，故意疏于管理并实施违法违规行为，恶意侵吞被告管理的巨额国有资产权益。3、原告诉称为完成委托事项而垫资54,468,083.70元及支付利息事实严重失实，其要求被告承担诉称垫资额10%回报的诉求理应被驳回。4、原告起诉之债未届付款期限，应判决驳回其诉讼请求。

被告葫芦岛中水地产有限公司辩称，1、原告的诉讼请求应明确利息部分的具体数额，否则因原告请求的总标的额不确定，将直接影响本案的级别管辖问题。2、《终止〈项目委托合同〉协议》签订后，项目主体已经确定为我方，原告将我方与中国水务投资有限公司同时列为被告，请求承担连带责任无事实及法律依据。3、原告主张的带状公园建设工程未经合法审批，打渔山管委会没有对该工程审批的权限。原告所谓的招投标程序违法，施工人没有合法资质，带状公园未经竣工验收，是违法建筑物，人民法院无权对违法工程的处分问题径行判决。4、原告请求支付的费用缺乏有效证据证明其合理性，原告如认为是委托合同关系，则应提交充分的证据证明委托合同内容、范围、原告完成委托事项的过程及实际支出，否则，应承担举证不能的后果。5、《终止〈项目委托合同〉协议》所约定的费用支付条件尚未成就，不具备向原告支付任何费用的基础。且没有确认10%回报率，原告主张10%回报率缺乏事实依据。如果原告主张回报率，等于是委托报酬，那就没有理由再要求利息，原告的垫资是为了完成委托事务自身应承担的费用，是为了获得报酬应付出的代价与成本。请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2011年1月6日，辽宁省葫芦岛市经济开发区打渔山园区管理委员会（以下简称管委会）为甲方，中国水务投资有限公司为乙方，双方签订了《项目合作协议书》。该协议内容为：为加快葫芦岛经济开发区打渔山园区开发建设进程，早日实现打渔山园区打造滨海新城区的目标，根据《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规的规定，双方本着平等、自愿、诚实信用的原则，就乙方投资在葫芦岛打渔山园区滨海大道靠海一侧进行综合开发项目的事宜，达成如下协议：一、项目概况。乙方严格按照园区总体规划，在东起锦州湾特大桥西端，西至滨海大道东山桥东端约长度的滨海大道靠海一侧投资进行综合开发项目（以下简称“该项目”）。该项目包括以下子项目：（一）一条长1公里，宽50米的海上公路。该公路起点为打渔山园区英塔路与滨海大道相交的南侧边缘，是英塔路向海中延伸的部分。（二）一座面积1至1.5平方公里的近圆形人工离岛，该离岛位置处于上述海上公路的南端。（三）一座与上述2.3公里长滨海大道相对应的靠海一侧的路边带状公园。该公园长度为2.3公里，宽度为不低于50米，以绿化带和园林景观为主，其中包括靠滨海大道南侧宽度4米的路边停车带。二、合作原则。（一）该项目按照“谁投资谁受益”的原则，乙方无偿享有堆填完成后的人工离岛整体开发权。乙方的各项开发建设规划和设计方案需经甲方书面同意后实施。（二）甲方将先期已取得的约700亩海域使用权有偿转让给乙方，甲方取得该海域使用权的费用成本需由乙方据实于全额支付给甲方。逾期未支付，本协议解除，甲方对乙方前期投入不予以补偿。（三）该项目的基础设施配套工程由乙方负责，甲方免收该项目接入园区基础设施大配套的相关费用。（四）该项目海域回填工程完成后涉及的土地出让金，在乙方据实缴付后，甲方全部作为乙方前期投入和政府扶持资金返还给乙方，用于支持乙方基础设施建设。（五）经甲乙双方协商，该项目回填整理后的土地性质为商住用地。该项目所涉及的土地使用证可以根据填方工程的进度分期办理。土地使用证办理所涉及的所有税费由乙方负责支付。（六）甲方承诺本协议生效后不再与任何第三方进行园区对应海域的开发项目合作。三、项目工期。（一）该项目的绿化带及园林景观工程在2011年10月1日前完工。四、其他事项。（一）乙方须在打渔山园区注册新公司。（二）人工离岛至滨海大道之间的水域经乙方采取清淤、吹沙等相关技术处理后，确保海水落潮后的水深不少于。（三）该项目开发建设过程中涉及的填海海域使用证办理工作由甲方协助乙方办理，涉及的费用由乙方承担。（四）乙方须在本协议签署后的8个工作日内（2011年1月14日前）向甲方一次性交齐500万元（人民币：伍佰万元）项目合作定金，逾期未交齐则视为乙方违约，本协议解除，甲方对乙方前期投入不予以补偿。（五）乙方将带状公园按照本协议约定的工期和建设标准完工，并经甲方组织竣工验收合格后，甲方返还乙方所交的项目合作定金，定金产生的银行利息甲方不予返还。若带状公园未达到本协议约定的建设工期要求和建设标准，则甲乙双方合作关系终止，甲方不予返还乙方定金，甲方有权将其他子项目的开发建设权转让给第三方，乙方前期投入及因此造成的一切损失均由乙方承担，甲方不予补偿。如由于甲方原因造成工期延误，则工期可以顺延。（六）本协议履行期间发生争议，双方应友好协商解决，协商不成时，可向甲方所在地人民法院起诉。（七）本协议未尽事宜一事一议协商解决，并可另行签订附属协议。附属协议与本协议具有同等法律效力。（八）本协议一式四份，甲乙双方各执两份，本协议自甲乙双方签字盖章后生效。

2011年3月1日，中国水务投资有限公司为甲方，与乙方葫芦岛市珑源地产有限公司签订《项目委托合同》。该合同内容为：甲方与管委会签订了《项目合作协议书》，管委会同意将该园区污水处理项目及滨海大道靠海一侧综合开发项目由甲方投资建设。鉴于甲方目前在葫芦岛市投资设立水务公司尚需履行一系列的核准、注册等程序，公司不能及时设立并运行。随着整个开发区的建设进度加快，管委会多次督促甲方尽快履行项目协议书，为了保证甲方的权益不受损失，甲方决定将《项目合作协议书》包括前期可研等项目委托给乙方。现甲乙双方就委托事宜达成如下协议：一、甲方委托乙方办理该项目的先期可研、立项、海域使用手续及其他相关事宜。二、乙方接受委托后，应尽力尽责，积极开展工作，保证甲方的权益不受损害。三、对于因该项目开发需要乙方垫资的，待甲方公司设立后，由甲方按照垫资金额的10%给予乙方回报。四、甲乙双方应严格执行本合同内容，任何一方违反本合同的约定，应向守约方承担违约责任。五、甲方与管委会签订的《项目合作协议书》作为本合同的附件，是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。六、本合同未尽事宜，双方友好协商，协商不成，双方同意将争议提交项目所在地人民法院解决。七、本合同自双方代表签字并加盖公章后生效。合同一式四份，甲、乙双方各执两份。

在签订《项目委托合同》及葫芦岛中水地产有限公司成立前，即2011年2月22日，葫芦岛市珑源地产有限公司委托葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司对葫芦岛市连山区滨海主题公园土石方回填及建造沙滩工程进行招标，双方签订《辽宁省工程建设项目招标代理委托合同》。

2011年3月6日葫芦岛市珑源地产有限公司的法定代表人变更为吴海平，直至2011年11月3日。其间，吴海平担任中国水务投资有限公司的副总经理。2012年3月5日，吴海平为葫芦岛中水地产有限公司的法定代表人至今。

2011年3月22日，通过邀请招标，确定唐忠霞为涉案工程的中标人，中标价格：54743696.00元。

2011年3月24日，葫芦岛市珑源地产有限公司为甲方，与乙方唐忠霞签订《协议书》，约定：一、工程名称：葫芦岛市滨海大道主题公园回填工程；二、工程内容：按设计要求工程量的土石方回填、清淤、运输、碾压、防浪墙砌筑、沙滩建造、种植土回填等。协议书还对工期及工程质量要求、工程验收及付款方式、甲乙双方的权利义务等进行了约定。

2011年2月20日，管委会给葫芦岛市珑源地产有限公司发出“开工通知”。

上述主题公园工程从2011年2月20日开工至2011年6月20日完工。《工程进度计算书》累计工程总价为54,468,083.70元，现场验收记录记载工程质量均符合要求，其中，2011年3月18日主题公园底部清淤工程量为172901立方米，工程价款8929235.42元；2011年4月18日主题公园土石方碾压、回填等工程量为345800立方米，工程价款为20383026.80元；2011年5月18日主题公园土石方回填碾压等工程量为345063立方米，工程价款20339584.66元；2011年6月18日主题公园种植土回填工程量为96878立方米，工程价款4816236.77元。以上主题公园工程合计工程总价为54,468,083.70元。

2011年10月18日，管委会下发葫经打管（2011）47号文件即《关于葫芦岛市比翼岛旅游综合开发项目立项的请示》，内容为：区发改局：葫芦岛经济开发区打渔山园区是辽宁沿海经济带重要组成部分，目前正处在加速发展阶段，引进和培育大型投资项目是开发区发展的根本性任务。本项目由葫芦岛市珑源地产有限公司承建，项目的实施将提升葫芦岛市的旅游档次，丰富旅游内涵，填补辽宁沿海地区综合旅游项目的不足，对园区经济和旅游产业将起到大力的推动作用，现将该项目有关情况呈报如下：一、项目建设单位：葫芦岛市珑源地产有限公司；二、项目建设地址：葫芦岛市打渔山园区；三、项目负责人：吴海平；四、项目名称：葫芦岛市比翼岛旅游综合开发项目；五、项目建设内容：项目面积168.34公顷，包括海景旅游公寓、度假公寓、太极空间、商业MAIL、文化MAIL、酒店式公寓、五星级酒店、游艇帆船俱乐部、私人古船会所、商业街、分时度假酒店。总建筑面积149.6万平方米。六、项目计划投资：45.1893亿元人民币；七、项目建设期限：2011年10月至2016年10月；八、资金筹措方式：本项目为旅游项目，资金筹措方式为建设单位自筹；九、项目建成后可接待游客1500万人，实现营业收入15亿元，年可实现税金1.5亿元，利润2亿元。2011年10月28日，葫芦岛市连山区发展和改革局对该请示给予批复。

2011年5月3日，葫芦岛市珑源地产有限公司召开股东会议，研究比翼岛工程资金不足问题，股东会议一致同意向股东借款，并按年利率25%支付借款利息。

2012年3月6日，葫芦岛中水地产有限公司为甲方，与乙方葫芦岛市珑源地产有限公司签订《终止<项目委托合同>协议》，该协议内容为：鉴于原《项目委托合同》中甲方中国水务投资有限公司已经在葫芦岛成立新公司—葫芦岛中水地产有限公司，作为项目业主承担离岛项目开发建设工作，且新公司已经具备了正式运营的条件。为此，中国水务投资有限公司和乙方经过平等、友好协商，就终止《项目委托合同》达成一致意见，并同意由甲方代表中国水务投资有限公司与乙方签订终止《项目委托合同》协议。终止协议内容如下：一、本协议签订生效之日起，即刻终止中国水务投资有限公司与葫芦岛市珑源地产有限公司签订的《项目委托合同》，葫芦岛市珑源地产有限公司不得再进行《项目委托合同》中委托内容相关的各项工作。二、委托期间乙方垫资款的确认：1、确认原则：发生的与《项目委托合同》中委托内容相关的直接费用由甲方承担，其他之外的各类费用由乙方自行承担。2、垫资款的审核：为保证真实、准确，以及符合国家税法规定，由甲方指定专业的财务和工程审计机构对委托期间发生的垫资款进行审核。费用性质的支出以正式票据记载金额为准；工程项目支出为直接发生的材料费、人工费及机械使用费，工程量以现场实际勘测丈量的数量为准，价格原则上以乙方与施工方签订的合同价格为准，但明显高于市场价格10%的，则由甲方依据市场平均价格确定。3、垫资款的认定：双方同意垫资款金额的认定以审计机构出具的审计报告为准。三、垫资款的支付：垫资款支付前提为甲方土地摘牌成功，垫资款分三次支付：第一次甲方摘牌成功后15天内支付500万元；第二次在甲方取得土地证后10天内支付60%；第三次在甲方取得土地证后一年内付清剩余款项。四、《项目委托合同》终止后，乙方如继续开展相关活动，甲方不承担任何经济和法律行政责任，并将追究乙方因此给甲方带来的经济损失和法律责任。五、乙方与中国水务投资有限公司签订的《项目委托合同》作为本协议的附件，是本协议不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。

2012年9月20日，原告向葫芦岛中水地产有限公司提交《关于滨海大道主题公园复工的报告》，内容：因双方已签订终止《项目委托合同》协议，现听说贵公司对主题公园施工图部分地方要取消，再填绿化种植土，如根据需要，确定我公司再进行施工，请贵公司出具施工方案，下达复工书面通知。同年9月21日，葫芦岛中水地产有限公司作出书面回复，内容：我司与贵公司已于2012年3月6日签订了终止《项目委托合同》，但贵司与东城绿化的带状公园修建合同还未履行完毕，我司不便中途接手，故公园的建设还需委托贵司按我司现已确定地形修改方案进行施工。请贵司在接到此回复后一周内开始施工，委托施工的费用处理均按双方签署的《终止委托合同》相关规定办理。原告遂依施工方案进行施工。

2013年9月16日，葫芦岛中水地产有限公司、葫芦岛市珑源地产有限公司为甲方，与乙方河南立亚工程造价咨询有限公司签订《基本建设工程结算审核业务约定书》，委托乙方对甲方工程的围堰、进岛路、带状公园等工程结算书及有关的文件资料进行审核。2014年7月6日，河南立亚工程造价咨询有限公司出具《葫芦岛市连山区打渔山园区比翼岛工程审计咨询报告》（征求意见稿），因葫芦岛中水地产有限公司、葫芦岛市珑源地产有限公司对该意见稿均存异议，该次审核未果。

本案诉讼中，原告葫芦岛市珑源地产有限公司申请对带状公园工程的垫资成本进行司法鉴定，本院技术处摇号选定鉴定机构为具有甲级资质证书的河北衡信滨海工程项目管理有限公司，该机构出具河衡管鉴葫（2017）第002号司法工程造价鉴定意见书，鉴定意见：打渔山园区比翼岛带状公园工程的垫资成本计算结果为人民币53,629,454.46元。

对该鉴定意见，原告的质证意见为：原则上对该鉴定意见的客观性、真实性、合法性没有异议，鉴定机构是双方当事人在法院组织下在法院入册的甲级机构中选出的，虽然鉴定意见与原告主张的数额有出入，但原告尊重鉴定机构出具的意见。

被告中国水务投资有限公司对该鉴定意见的质证意见为：1、作为本工程是一个没有任何合法建设审批手续的三无工程，且工程质量不合格，对于不合格的工程来说，鉴定机构又是按照合同进行的鉴定，请法院考虑他们之间的本质属性的差异。2、作为鉴定机构，只有资格进行工程造价鉴定，没有资格进行会计审计鉴定，因此，鉴定意见是无效的。3、作为鉴定所依据的设计图是不合法的，不能作为认定工程量的依据。4、该鉴定意见的取费标准与事实不符，作为本案的实际施工人唐忠霞是一个自然人，不具备按照08定额一类取费标准进行取费，因原被告双方约定了工程量的计价方式为材料费、人工费、机械费，而本案的鉴定意见的计价方式与原被告合同约定的取费标准及计价方式不相符合。

葫芦岛中水地产有限公司对该鉴定意见的质证意见为：1、通过鉴定人的当庭回答，我方认为鉴定机构的资质与本案的内容不相符。2、由于原被告双方有约定在先，且已经被生效的判决及鉴定机构所确认，只要是没有经过现场实际测量的鉴定意见都不能作为定案的依据。3、申请重新鉴定。

河北衡信滨海工程项目管理有限公司对被告所提异议作如下回复：1、我公司计算的垫资成本是符合鉴定事项的要求和申请人的请求，并不违背本案事实。本项目原告系采用工程发包的方式委托的实际施工人完成的清淤和回填工作，而不是采取单独购买填筑材料、雇佣人工、机械的方式完成的上述工作内容，应依据实际承包人完成的工程量和中标的计价标准来计算其应支付的填筑费用，该费用就是本工程财务凭证中应反映和记载的总费用的依据，也就是本鉴定委托的垫资成本。2、我公司是接受法院委托的工程造价鉴定机构，而不是具有测量资质的专业测绘机构及质量鉴定机构。正常的勘验现场、实地测量是鉴定工作的必要程序，我公司无意回避，根据受鉴项目工程的自身特点以及现场勘察时的工程现状（多为地下隐蔽不可见），简单的非专业的现场实地测量不能得出客观的、准确的、科学的计量结果，根本不能作为鉴定的依据。我公司根据法院转交的送鉴材料中经原告与实际施工人共同认定的有关书证并依据施工图计算的工程量佐证的基础上确定的工程量是客观的、科学的，在鉴定中将“公园底部清淤”项目的工程造价计入了“垫资成本”内是合法的，将与合同约定相符的招投标文件作为计价依据是科学的、客观的。3、工程造价鉴定符合法院委托书要求的工程垫资成本的鉴定。

原告葫芦岛市珑源地产有限公司曾于2015年8月21日向本院提起诉讼，要求被告中国水务投资有限公司、葫芦岛中水地产有限公司给付其接受委托项目后就比翼岛围堰填筑工程垫付的工程款等，本院于2016年3月30日作出（2015）葫民初字第00099号民事判决，宣判后，中国水务投资有限公司、葫芦岛中水地产有限公司均向辽宁省高级人民法院提起上诉，辽宁省高级人民法院于2016年7月22日作出（2016）辽民终536号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。

上述事实，有《项目合作协议书》、《项目委托合同》、《终止<项目委托合同>协议》、河衡管鉴葫（2017）第002号《司法工程造价鉴定意见书》、招投标档案、葫芦岛经济开发区打渔山园区管理委员会《关于葫芦岛市比翼岛旅游综合开发项目立项的请示》及批复文件、葫芦岛市城乡规划设计院《打渔山园区比翼岛回填工程施工图设计》、辽宁省高级人民法院（2016）辽民终536号民事判决书等证据载卷为凭，经开庭质证和本院审查，可以作为定案的依据。

本院认为，2011年3月1日原告与被告中国水务投资有限公司签订的《项目委托合同》，是合同双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。对此，本院予以确认。

中国水务投资有限公司于2011年1月6日与管委会签订了《项目合作协议书》，该《项目合作协议书》第四项约定中国水务投资有限公司须在打渔山园区注册新公司。因管委会对此项目急需开工，于2011年2月20日，给葫芦岛市珑源地产有限公司发出“开工通知”。本案原告主张是受中国水务投资有限公司的授意，开始进行先期可研、立项、并办理其他相关事宜。进而在收到管委会“开工通知”后于2011年2月22日，委托葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司对葫芦岛市连山区滨海主题公园土石方回填及建造沙滩工程进行招标，并与葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司签订《辽宁省工程建设项目招标代理委托合同》。葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司于2011年3月22日通过邀请招标，使得唐忠霞中标。中国水务投资有限公司辩解与葫芦岛市珑源地产有限公司签订《项目委托合同》时间为2011年3月6日，葫芦岛市珑源地产有限公司在没有签订《项目委托合同》前就委托葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司对葫芦岛市连山区滨海主题公园土石方回填及建造沙滩工程进行招标，中国水务投资有限公司并不知情，所以葫芦岛市珑源地产有限公司和葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司签订《辽宁省工程建设项目招标代理委托合同》无效。对此，本院认为，首先，中国水务投资有限公司的副总经理吴海平担任葫芦岛市珑源地产有限公司法定代表人后，不仅未纠正葫芦岛市珑源地产有限公司委托葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司对葫芦岛市连山区滨海主题公园土石方回填及建造沙滩工程进行招标；且吴海平在葫芦岛市珑源地产有限公司任职后对唐忠霞的招标予以认可。经本院审理查明吴海平到葫芦岛市珑源地产有限公司任职的同时还担任中国水务投资有限公司的副总经理。故中国水务投资有限公司辩解对葫芦岛市珑源地产有限公司和葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司签订《辽宁省工程建设项目招标代理委托合同》及唐忠霞的招标并不知情，不予采信。其次，因中国水务投资有限公司不能在葫芦岛经济开发区打渔山园区及时注册新公司并运行，中国水务投资有限公司又急于为履行与管委会签订的《项目合作协议书》的义务。故就本案而言，原告在接到管委会“开工通知”后为本案涉及项目所做的准备工作足以证明在原告与被告中国水务投资有限公司签订书面的《项目委托合同》前，双方已就项目委托事宜达成一致意见，并已告知管委会。故本院依法认定原告和葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司签订的《辽宁省工程建设项目招标代理委托合同》合法有效。

原告依据与被告中国水务投资有限公司签订的《项目委托合同》，依照葫芦岛市城乡规划设计院《打渔山园区比翼岛回填工程施工图设计》施工，且管委会给葫芦岛市珑源地产有限公司发出“开工通知”，故应认定原告行为并未超越代理权限。

2012年3月6日，葫芦岛中水地产有限公司代表中国水务投资有限公司与葫芦岛市珑源地产有限公司签订《终止<项目委托合同>协议》，该协议合法有效。该协议是葫芦岛中水地产有限公司代表中国水务投资有限公司所签，但葫芦岛中水地产有限公司以自身行为表明主动承担了协议义务，属于债务加入，该协议对中国水务投资有限公司及葫芦岛中水地产有限公司均产生约束力。该协议中垫资款的支付约定为：“垫资款支付前提为甲方土地摘牌成功”，该约定明显违反了土地管理法及实施条例。土地招拍挂是面向社会公开的，在没有招拍挂之前，被告并不能保证一定会摘牌成功这块土地，这种不可控制性和不可确定性不能作为限制条件。现原告主张权利，依法应予支持。

关于垫资款的认定，本院依照法定程序，经各方当事人在场共同选定鉴定机构，该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人员到庭接受了双方当事人的质询，对鉴定意见进行了当庭质证，故本院对河北衡信滨海工程项目管理有限公司出具的河衡管鉴葫（2017）第002号司法工程造价鉴定意见书中关于打渔山园区比翼岛带状公园工程的垫资成本计算结果为人民币53,629,454.46元的鉴定意见予以采信。被告辩称鉴定对工程量与工程单价的确定丧失公正与客观性，证据不足，不予采纳。

关于二被告申请重新鉴定的问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本院认为，二被告未能提供充分的证据证明河北衡信滨海工程项目管理有限公司出具的河衡管鉴葫（2017）第002号司法工程造价鉴定意见存在上述情形，故二被告的申请因依据不足不予准许。

葫芦岛中水地产有限公司于2017年1月18日申请就带状公园土石方的填筑与原告提供的带状公园图纸是否相符，是否符合图纸及设计要求，实际填筑土石方工程量进行司法鉴定。本院认为，该内容包含在垫资成本的鉴定范围之内，故不予准许。

关于原告主张的垫资成本利息一节，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”的规定，水务公司向受托人珑源公司偿还垫付的费用，是委托人水务公司的一项法定义务。本案中，无证据证明珑源公司在接受水务公司的委托事项中存在过错，因此，水务公司应当支付珑源公司处理委托事项所支出的全部费用。故对已由受托人珑源公司垫付的53,629,454.46元工程款，委托人水务公司应当自珑源公司实际垫付之日起支付利息。现原告主张利息按中国人民银行同期贷款利率2倍计算符合法律规定，对此，应予支持。但原告认为实际垫付之日为2011年5月11日与事实不符，应认定为2011年10月18日，即与唐忠霞结算工程款之日。

关于珑源公司主张的报酬一节，《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案中，委托合同约定由水务公司按照垫资金额的10%给予珑源公司回报，委托人水务公司向受托人珑源公司支付报酬，是以珑源公司完成受托事项为前提，本案珑源公司部分完成了受托事务而终止合同，只就已完成的部分支付报酬。故应依合同约定按垫资款的10%支付报酬。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第三百九十八条、第四百零二条、第四百零五条之规定，判决如下：

一、被告中国水务投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告葫芦岛市珑源地产有限公司带状公园垫资款53,629,454.46元及其利息（利息的给付以本金53,629,454.46元为基数，自2011年10月18日起按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算，至本判决确定的给付之日止）。

二、被告中国水务投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告葫芦岛市珑源地产有限公司带状公园垫资款报酬5，362，9,45.45元。

三、被告葫芦岛中水地产有限公司负连带责任。

四、驳回原告葫芦岛市珑源地产有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费341374元，鉴定费597000元，由被告中国水务投资有限公司承担

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

审判长　　朱俊芬

审判员　　张宏林

审判员　　陈　超

二〇一七年四月七日

书记员　　时玉明

本判决书援引的相关法律条款：

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

第三百九十八条委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。

第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。