广州市某某环保科技股份有限公司、广州晟启能源设备有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终25398号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市**环保科技股份有限公司，住所地广东省广州市荔湾区荷景南路21号自编2栋2楼C206号房。 法定代表人：欧阳志红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，广东五羊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广州晟启能源设备有限公司，住所地广东省广州市**区北太路1633号广州民营科技园科盛路8号配套服务大楼C405房。 法定代表人：**矿，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京大成（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（广州）律师事务所律师。 原审第三人：广州茵绿环境科技发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区东华西路92号丽华大厦2003房（仅限办公使用）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该司职员。 原审第三人：广州敏城建设工程有限公司，住所地广东省广州市荔湾区信义路21号二楼。 法定代表人：***。 上诉人广州市**环保科技股份有限公司（以下简称***司）、上诉人广州晟启能源设备有限公司（以下***启公司）因与原审第三人广州茵绿环境科技发展有限公司（以下简称茵绿公司）、广州敏城建设工程有限公司（以下简称敏城公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市**区人民法院（2021）粤0111民初5779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***司的委托诉讼代理人**、***，上诉人晟启公司的委托诉讼代理人***，原审第三人茵绿公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项；2.改判第一、二判***启公司***公司赔偿损失13639581元及相应利息。事实与理由：一、一审判决认定的本案法律关系事实错误。（一）一审判决认定本案构成买卖关系错误。1.******启公司实际签订《联合体协议书》，内容上对四方联合体各方的职责分工进行了约定，而案涉数份所谓《购销合同》***启公司交付项目主要设备污泥干化机时起至安装完毕进行试运行阶段均因晟启公司拒绝而从未实际签订，***公司在***司催问是否签订《购销合同》而晟启公司却不同意签订的行为表***公司是不同意建立买卖关系，在其提供设备后及试运行后仍然想通过合作形式以欲参与后期收取高额运营费用的目的，这是晟启公司当时的真实的意思，虽然双方在前期有付设备款及开发票的行为，但最终因拒绝签订《购销合同》而否定了买卖设备的意愿，一审判决脱离晟启公司拒绝签订《购销合同》的真实意思表示。2.一审判决中将***司承诺承担担保函办理费用错误理解为***司承诺承担履约保证金。如果******启公司之间或晟启公司在本案抗辩中一味地主张是买卖关系的话，那么晟启公司为什么要承担高达200万元的履行联合体同广州市净水有限公司（以下简称净水公司）项目合同的履约保证金责任，**买卖关系根本不需要承担跟其无关的履约保证金。可见，晟启公司承担履约保证金的行为也充分表***公司是联合体成员，与***司之间是合作关系，而非设备买卖关系。3.晟启公司不仅同***司等签订了四方的《联合体协议》，其还在2019年5月6日向净水公司提交《***》中明确表述其为“净水公司京溪地下净水厂污泥干化处理项目中标联合体牵头方。”其在2020年7月7日发给净水公司的《关于京溪污泥干化服务项目解除合同的协商函》中再次确认其为项目联合体的主要成员。可见，晟启公司在项目开始实施至试运行阶段一直均以联合体成员身份自居，证实其真实的意思是其就是联合体成员，也即属合作关系。4.一审判决以晟启公司不同意签订的数份《购销合同》及一份《合作协议》来认定双方系买卖关系，一方面这两份文件主要因晟启公司不同意而未有签订，另一方面一审法庭没有切实查明为什么没有签订的原因，也即晟启公司拒绝签订的原因，特别是《合作协议》在晟启公司不同意签订也不认可协议内容的情况下，一审判决却依据协议内容作出判断，认定双方是买卖合同关系。（二）一审判决对晟启公司提供的污泥干化机质量不符合项目合同要求也不符合晟启公司提供的《项目技术协议》约定的情况下，对产品质量不合格的原因归咎于包括***司在内的双方均有过错显然严重错误。晟启公司提供的案涉两台污泥干化机系本案涉整个污泥处理项目的主要及主体设备，在试运行后经净水公司检测并提出解除项目合同的因素共计三项不合格，即污泥出泥泥质、污染排放物和产能指标共三项，一审判决仅正确认定了污泥出泥泥质和产能指标不合***启公司提供的污泥干化机设备原因造成，但对污染排放物超标的问题却认定为******启公司混同责任。1.污泥干化机自2019年1月试运行开始，就出现了臭气在车间内弥漫问题，从双方工作人员的微信沟通记录（2019年1月26日、2月16日、2月22日、3月8日）等均可证实臭气是来自污泥干化机本身及晟启公司负责提供的出料螺旋与刮板输送机。2.正是由于污泥干化机机体本身泄露，晟启公司才于2019年2月通过将干化机周边加装玻璃进行围蔽密封的形式来防止机体泄露的臭气弥漫到车间中来。3.2020年5月6日，晟启公司向净水公司提交***，载明“该项目的污泥干化除臭系统升级改造工作由我公司负责开展”，表明臭气的消除责任是***公司承担，原因就是其提供的机器的泄露造成的。4.2020年3月26日，就臭气问题由净水公司组织专家进行论证，论证专家在意见表中明确要求“污泥干化设备应保持全过程完全密闭”，指向臭气系干化机泄露。上述系列证据均可证实臭气超标的原因就是干化机泄露。5.本案涉项目中***司负责的除臭责任一是对正常生产情况下对车间内的臭气进行收集后进行处理排放。二是对干化机两端的检查**口的专项收集。对此前述两点，专业术语叫“有组织排放”，在净水公司出具的检测报告中，对有组织排放部分检测是合格的。不合格的是无组织排放。也即弥漫于车间外的臭气检测为不合格，该不合格的原因就是晟启公司的干化机设备非正常泄露所致。因此，不论是出泥泥质，还是产能，再是臭气浓度的不合格均是因晟启公司提供的干化机不合格导致。（三）一审判决对***司损失的计算认定有误。1.关于200万元保证金问题，***与***的2018年10月16日微信聊天记录确认“保函的费用由***司支付”，对此一审判决错误将“保函的费用”误解为指的是保证金，进而在一审判决中认定***司确认承担履约保证金明显错误。晟启公司在多次向净水公司的发函中除明确确认其为联合体主要牵头方外，特别是在其发给净水公司的《关于京溪污泥干化服务项目解除合同的协商函》中亦是请求净水公司“不扣除我司的履约保函保证金”，因此，该200万元保证金的损失责任应***公司因在合作项目中的提供设备质量不合格而存在过错而自负，不应由***司承担50％的损失责任2.就***司主张的其他实际损失，一审判决仅以晟启公司确认的部分计算为***司损失，晟启公司未确认部分不予确认，这种仅以案件一方当事人确认的损失作为法院确定的依据的案件处理方式明显简单粗暴且错误，丧失了人民法院的独立中立审判原则。3.***司其他损失中一些小额设备采购、施工必须的水泥钢筋，电线、钢管等，虽在发票或收据中没有体现是用于净水公司项目，主要原因是日常生产采购时，出售方不可能需要特别注明出售货品要去使用到哪里，***司工作人员作为采购方，平时也不会就其采购的零散货品要证明是使用到哪个项目中去，进而在收取发票、收据或签订采购合同时必须注明。但这些零部件、基础材料却在工程项目是必然要用到。（四）本案一审判决认定置换未完成的事实明显错误，涉及数份《购销合同》中载明的置换并扣减干化机设备价格的意思表示置换一词，一审判决曲解了本意。首先，应明确案涉的“置换”是在******启公司往来协商的《购销合同》中产生的，是***司与晟启公司之间的“置换”，而非联合体与净水公司之间的使用设备的“置换”。其次，用于净水公司污泥干化设备在******启公司所签订确认的《京溪污水处理干化技术协议（污泥低温干化系统）》中明确约定晟启公司提供SBDD21600FSL污泥低温带式干化机两台，不存在所谓**厂因产品质量不合格而闲置未使用的不同型号的SBDD16000SL污泥干化机来替代。再次，发生于******启公司之间的“置换”中所谓“换”字必然要涉及两件物品交换才能是“换”，也即交付给你一个，在你处领取另一个，如果按一审判决理解认定的是直接替代另一个的话，那就提供一件物品即可，不需要发生两件物品出现，******启公司正是基于其二者之间的“置换”，约定了将原***司购买的用于**厂的设备交付给晟启公司处，晟启公司转付给***司另一件设备，这才叫“换”，实际上通过净水公司项目晟启公司提供的二台新设备及在双方交流特别是设备已安装调试后仍写明“置换”的《购销合同》以及计算设备价值时扣减***司已支付的**厂设备款209.1万元的具体实际实施已明确无误地表明设备己“置换”完成。由于***司在提起上诉并交付上诉状后，******启公司有关**厂设备的拖欠货款案件二审生效判决才判出，判决***司仍需支付除已支付的209.1万元外仍需支付余款139.4万元。因此，一方面***司将该案二审判决作为新证据提交给本案。另一方面，在“置换”已完成的情况下，置换扣减额度不再是209.1万元，应为209.1+139.4=348.5万元，在此***司恳请法庭依法确认并支持***司关于已置换情况下晟启公司应***公司返还用于置换的设备的价款的诉讼的主张。（五）关于臭气的产生及责任。1.通过案件材料及一审质证可确认，联合体中***司负责施工建设地下污泥干化车间的臭气抽吸及排放，可确定车间内的臭气来源于干化过程中，这是臭气产生的根源，完全与***司的机器设备及抽风排污过程无关。2.通过净水公司提供的检测报告可证实臭气不达标是“无组织排放”的弥漫在污泥干化车间内外的臭气，而通过***司的抽风及净化系统排放将车间中的臭气排放至陆地上空间的“有组织排放”是达标合格的，可见，***司的臭气净化系统是符合设计要求并完全合格的。3.之所以污泥干化车间弥漫大量臭气原因就是晟启公司的污泥干化机在运行过程中大量产生臭气并外泄导致，而过量的臭气按照正常的设计要求并施工建设的***司的净化系统是来不及全部抽取并净化处理的，于是就在污泥干化车间内弥漫。这种结果与***司完全无关。二、一审判决适用法律错误。一审判决在本案法律关系、设备质量不合格的责任，保证金的承担责任主体、置换设备完成与否、***司其他损失的等方面基于错误的事实认定，导致在此基础上适用法律必然产生错误。 晟启公司针对***司上诉请求辩称，（一）一审法院认定的本案法律关系为买卖合同关系正确。晟启公司与***司之间形成买卖合同法律关系，晟启公司作为销售方，依约***公司履行完毕交付污泥干化机设备的义务。晟启公司仅借名给***司，作为名义牵头人与其和茵绿公司、敏城公司组成联合体向广州市净水有限公司投标，晟启公司并无签订、履行《广州市净水有限公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目合同》、《联合体协议书》的真实意思表示。1.晟启公司和***司之间有真实的买卖事实发生。且晟启公司已按照双方之间的约定，向其履行了出售2台污泥低温带式干化机及配套设备和完成了安装、调试等全部义务，达到了京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目的试运行条件。2.***司因不具备广州市净水有限公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目的投标要求，故借用晟启公司的名义与茵绿公司、敏城公司组成联合体投标。实际上，晟启公司并无签订、履行《广州市净水有限公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目合同》、《联合体协议书》的真实意思表示。（二）***司负责的除臭问题得不到根本解决，导致京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目无法继续运行，净水公司最终以此为由解除合同，***司应负全部责任。1.净水公司解除与联合体之间的合同，是基于***司负责的除臭事宜一直没有得到根本解决，臭气浓度值高于合同约定的标准，未能达到试运行的验收条件。2.晟启公司提供设备的产能值接近合同约定的产能值，经整改后完全可以达到甚至高于合同约定的产能值。但因***司负责的除臭问题经多次整改后，臭气浓度仍未达标，致使晟启公司提供的设备无法再开机连续生产测试。3.***司在无法解决臭气问题时，决定退出整个项目的运营和管理，试图转让项目的运营权给晟启公司，或双方成立项目公司，根据运营收益按投资比例分配，晟启公司未同意其方案后，其就怠于履行义务，导致净水公司直接跟联合体名义牵头人晟启公司联系项目事宜。***司中标项目后，一直负责整个项目的投资、配套除臭设施的建设以及后续运行等相关工作，在项目试运营期间，面对臭气问题，***司聘请了行业专家，提供了多套解决方案，但最终还是未能解决除臭问题，导致臭气处理不达标，不能通过净水公司相关标准的验收。基于此，***司经过研判和分析，认为整个项目的技术风险和投资风险不太乐观，面临着臭气问题和自身资金短缺问题，***司于是***公司沟通协商退出项目运营的事宜，***公司仅是项目联合体的名义牵头人，仅是出售设备给***司而已，故未同意其提出的方案。之后，***司对整个项目的运营、管理和投资等均怠于履行义务。（三）本案不存在置换设备的事实。二审中，晟启公司已将**项目的广州中院民事判决书【（2022）粤01民终1184号】作为证据提交，广州中院在另案中，已经认定了**项目的设备并未置换到京溪项目中，也已经查明了**项目的设备质量合格，***司在本案中要求晟启公司赔偿209.1万元货款损失和返还139.4万元货款及支付相应利息，没有事实和法律依据。 晟启公司上诉请求：1.改判驳回***司全部诉讼请求；2.改判***司***公司赔偿代为垫付的履约保证金200万元及资金占用费7.49万元（以200万元为计算基数，按年利率6％计算，自2020年8月26日起暂计算至2021年4月11日，实际计算至全部履约保证金退还之日止）；3.改判***司***公司支付设备拆除费94000元；4.改判***司***公司支付设备仓储费50400元（按每月8400元的标准，自2020年11月l5日起暂计算至2021年5月15日，实际计算至***司将设备搬离为止）；5.改判***司***公司支付货款657.1万元及违约金528．85万元（违约金从2019年1月16日起算，以未支付货款657.1万元为计算基数，按日1‰暂计算至2021年4月11日，实际计算付清之日止，以657.1万元为上限）；6.改判***司承担一审、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一、晟启公司提供的污泥干化机设备经过调试，产量及出泥泥质是完全可以达标的。（一）***司提供的证据《广州市净水有限公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目试运行监测报告》，一审法院不应作为判决的依据。该份报告是由广州市净水有限公司单方委托中检标测（北京）国际检验监测研究院华南分院出具的，对于该机构和监测考核人员是否具有相关资质，一审法院并未进行审查。且该份报告出具后，***司也并通知和送达给晟启公司。如果晟启公司提供的污泥干化机设备确实存在质量问题，如产量、出泥泥质不达标等，根据常理***司肯定会***启公司进行调试、**或更换、退货的，***公司从未收到过任何相关的书面通知。（二）***司提供的证据《关于京溪污泥干化服务项目解除合同的协商函》，一审法院采纳时不应“断章取义”。涉案的两套污泥干化机设备在安装调试成功后，***司已经确认达到了试运行的条件，即使在后续运行过程中出现问题，晟启公司也完全有能力进行**，以确保设备正常运行。首先，涉案污泥干化机设备在运行过程中，***司从未就质量问题***公司提出过质量异议；其次，虽然晟启公司在发给广州市净水有限公司的《关于京溪污泥干化服务项目解除合同的协商函》中确认试运行期间曾出现产量不足的情况，并分析了具体的原因，但协商函中也明确写***公司经过对设备测试，设备产量已经完全可以达到了约定的标准。最后，因为***司负责的除臭问题未能得到有效解决，导致净水公司不再同意污泥干化机设备再次开机运营。二、由***司负责的除臭问题得不到有效解决，臭气浓度值高于合同约定的标准，未能达到试运行的验收条件，是净水公司与联合体解除合同的根本原因。（一）***司的除臭系统包含两个功能组成部分，第一个是负责抽取整个干化车间和干料仓的抽风收集臭气的抽风系统功能；另一个是在收集臭气后，臭气进入真正具有除臭处理功能的生物除臭池核心功能，该区域在地面。***司安装有抽风管连接到每台干化机内部，把干化机中污泥冒出的臭气直接抽到除臭池进行生物或化学除臭处理，在安装干化机的200平方米外部大空间和干料仓，也有多个抽风口，也是负责把散发出来的臭气统一抽进生物除臭池进行除臭处理。由于***司设计的抽风系统差，导致臭气无法通过抽风管道排进生物除臭池进行处理，导致干化车间和干料仓的臭气越积越多，从而溢出到玻璃门外面，导致车间外面产生臭气；另外，由于抽进生物处理塔的臭气，无法通过生物除臭进行臭气消除，生物除臭设计功能差，最后排除的气味仍然很臭，污染环境导致周围住户投诉。（二）根据***司提交的证据《京溪污泥干化服务项目干化机围蔽改造方案说明》《京溪项目工程量说明》可知，***司负责除臭设施、土建、安装、新风系统等工作，晟启公司主要是出售污泥干化机设备给***司。污泥干化机设备在正常运行过程中，臭气是不会外泄的，之所以会有大量的臭气滞留在干化机内部，是由于***司负责的除臭系统存在问题，主要是两方面：一是在地下室负责抽取整个干化车间和干料仓的抽风收集臭气的抽风系统差，二是在收集臭气后，臭气进入到真正具有除臭处理功能的位于地面上的生物除臭池时无法得到有效的除臭处理。所以导致干化机在正常运行时，大量的臭气会滞留在干化机内，在***司工作人员每天多次打开设备取样时，由于没有做好密封性工作等严重的不规范性操作问题，导致取样时由管道输送至干化机内积存的臭气泄露出来，而泄露出的臭气又没有被***司负责的风机抽出去进入到地面上的生物除臭池进行有效处理，最后排出外界的气味仍然很臭，乃至污染环境导致周围居民不断投诉，环保部门多次上门检查。再根据晟启公司提交的《2020年7月23日的会议通知和8月12日的会议纪要》可知，净水公司因该项目臭气问题一直未得到解决，经两次限期整改后，臭气浓度指标仍未达标，项目自2019年7月18日起停运。***司代表茵绿公司和敏城公司认为，通过改造达到污泥系统可以继续生产经营，但在净水公司给出的期限内并未提交详细可行的项目改造方案。最后净水公司以此为由与联合体解除了合同，而非是晟启公司提供的设备质量问题导致净水公司与联合体解除合同。（三）根据晟启公司提交的反诉补充证据《项目微信群聊天记录公证书》“京溪厂***：原来不是说是生物除臭的吗，怎么又变成化学除臭了？***司欧阳志红：@京溪厂***郭厂，您好！在生物菌种培育过程中再增加一套除臭装置。净水公司副总经理黄**：@欧阳志红欧阳总，拜托除臭一定要搞定！搞不定这个项目就完蛋了，要不惜一切代价。”“京溪厂***：@欧阳志红这几天断断续续开机以来，臭气仍未有效控制和处理，今天物业服务单位反映由于近期负一层工作环境太臭，有很多人都提出下个就辞职不干了。所以请马上改进生物除臭系统，开大除臭风机（目前除吴风机频翠只开了30**），不能把昊气聚集在干化车间，以牺牲工作环境来换取排放的合格，这种方式不可取！请贵司高度重视。净水公司***：@欧阳志红务必于27目前搞定生物除臭系统！若没把握，请在这几天增加额外的物理或化学除臭系统，以便达标。否则，我公司将在28日开始，按照合同约定1万元／日罚款，直至解除合同！”***公司提交的《***司法定代表人欧阳志***启公司法定代表人**矿的微信聊天记录》“欧阳志红：**，压力大啊，设备的臭气降解和达标，直接决定该项目的去留！以上是黄**副总在群里发的短信。”可知，整个项目能否运行，关键就是除臭问题的有效解决，故净水公司解除与联合体之间的合同，根本原因就是臭气排放不达标，与晟启公司提供的设备存在产量及出泥泥质不达标关联性不大。即使晟启公司提供的设备存在产量及出泥泥质不达标等问题，也不应对项目试运行不合格负同等责任，最多应负次要责任。（四）根据晟启公司提交的反诉补充证据目录序号《项目微信群聊天记录公证书》可知，对于臭气的来源，***司认为主要由以下原因：1.干泥打包堆放会产生臭气；2.运泥车是敞篷车，应该用有盖的运泥车，减少臭气污染；3.干料仓密封性不强，装车过程中会导致臭气散发；4.车间门柱缝的密封性不好；5.卸料玻璃罩的上端密性不好；6.京溪水厂的泥比其它地方的泥更臭。净水公司认为臭气来源和臭气问题未能解决的原因如下：1.生物除臭系统有问题，除臭风机抽风能力不行，不能把臭气聚集在干化车间；2.缺少除臭设备安装、生物除臭改良方案和干泥车密封方案需要继续改善除臭效果；3.干泥车装泥口敞开太大，现场卸料时会导致臭气大量外溢。且庭审中，***司***公司均一致确认，污泥干化机设备不需要具备除臭功能，在双方均无法确认臭气浓度不达标系何方原因所致的情况下，理应由负责除臭的***司承担除臭问题无法解决所产生的责任。再根据***司提供的证据《关于京溪污泥干化服务项目解除合同的协商函》第四段内容可知，由于项目图纸设计不合理，即使有先进的除臭设备可以解决除臭问题，也因为场地不足导致除臭设备无法进厂安装。且庭审中，茵绿公司也确认项目设计图纸由***司提供和负责。故***司应对项目无法继续运行承担全部责任。 ***司针对晟启公司的上诉请求辩称，（一）晟启公司对设备不达标、不合格的问题是知情的。涉案项目在试运行阶段时，就经考核被认定为“不合格”。在此情况下，净水公司要求项目停止试运行、进行整改。之后，晟启公司作为设备的提供方，出具了一份《京溪污泥干化服务项目干化机围蔽改造方案说明》，将对不合格的设备进行整改。并非晟启在上诉状中所说的，从未收到过任何相关的书面通知。（二）适用项目约定的验收方式的前提条件是：稳定运行。《广州市净水有限公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目合同》提到是否满足各项指标，须稳定运行90天，即适用该验收标准的前提是：稳定运行。而本案中，项目在试运行阶段便出现各方面指标不合格的问题，如不解决问题、持续运行设备，将会给周边环境、净水公司、项目联合体的权益造成巨大损害，故***司作为项目的参与方之一，有义务在发现问题时寻求第三方机构介入检测，以发现问题、解决问题，明晰各方责任。（三）进泥含水率低于80％，是有***启公司进行干化出料以达到项目运行标准，而不应被定义为“不合格”。中检标测（北京）国际检验检测研究院华南分院作为一家专业的检验检测服务机构，其出具的监测报告显示进泥量含水率均值低于80％。晟启公司在含水率低的情况，仍不能将进料转化为符合标准的污泥，充分说明设备的干化率存在较大问题。（四）设备的产能不足有相关的数据支撑，晟启公司也予以确认。中检华南分院出具的报告显示，晟启公司所提供的设备第一个30日周期为11.35、第二个30目周期为11.36，均未达到约定的标准，项目产能情况被认定为不合格。此外，晟启公司在《关于京溪污泥干化服务项目解除合同的协商函》中也确认了项目试运行阶段存在产量不足的情况，在更换配件后仍未能达到约定的产能，充分说明其设备无法满足项目需求。（五）臭气超标的原因系干化机泄露，无组织排放不合格。涉案项目的污泥处理其实可以分为两部分，即地上和地下。晟启公司主要负责地下的污泥干化、污泥传输等，而***司主要将地下轻度泄露的臭气进行处理，使之不对外蔓延，即有组织的排放废气。根据中检华南分公司的检测报告可知，我方有组织废气排放是符合标准的，重点是无组织废气的排放不合标准。而无组织废气是如何而来，这是本案的关键。根据晟启方提交的改造方案以及其提交的反诉补充证据目录序号9《项目微信聊天集里公证书》可知，晟启公司及物业服务单位都认同并反馈负一层工作环境太臭，即地下的污泥处理系统出现了问题，而地下的处理系统主要就是干化机在运作过程中泄露了臭气（改造说明中也提到了泄露的问题）。（六）晟启公司在其上诉状中辩称其对干化机出泥泥质、出泥产量不合格事项其不知情，净水公司委托第三方的检测报告，***司没有送达给晟启公司，对此事***公司的辩称纯属谎言。晟启公司在提供二台干化机及相关设备安装完毕于2019年1月开始试运行时，在项目现场是由提供设备***公司的工作人员进行现场开机试验并调试干化机设备，对于当时已出现的出泥泥质、出泥产量、污染物排放（主要指臭气）的质量问题，晟启公司的工作人员一直在现场调试改进，其对自己设备的试运行情况不可能不了解，而且晟启公司在发给净水公司的《关于京溪污泥干化服务项目解除合同的协商函》中也明确确认“鉴于试运行期间出现的产量不足的情况”，并分析了原因进行整改，据此表***公司对于其设备的产量等不达标问题是确知的并且进行了整改。（七）关于污染物（臭气）排放超标问题。臭气的产生形成与***司没有任何关联，***司在项目中仅是负责污泥干化车间的臭气抽取、净化及排放设施的实施、提供及运行，也即去除臭气，该类设施在运行过程中本身不会产生臭气。可确认污泥干化车间内的臭气系晟启公司的污泥干化机设备在进行污泥干化处理过程中产生并泄露，不仅违背了晟启公司自己的“无臭气外溢”的承诺，也完全违背了项目合同第2.4条备注部分第4项C点的要求，虽然晟启公司采取了玻璃胶补漏，给污泥输送设备安装玻璃罩等方法，但仍无法消除不使臭气弥漫于车间的结果，据此，本项目被净水公司解除合同的原因就是晟启公司的污泥干化机设备包括泄露臭气在内不合格所致，对此，应***公司全部承担损失赔偿责任。（八）净水公司认定污泥干化机设备不合格的依据是三项，即出泥泥质、出泥量、臭气共三项不合格，即使不存在臭气问题，仅就出泥泥质和出泥量这两项合同及技术协议约定的硬性指标不合格也必然可确定污泥干化机设备的不合格，况且还有臭气的无组织排放不合格。（九）本案两第三人在联合体中均系实施了联合体协议书中约定的各自义务的主体，茵绿公司虽没有直接对项目设施进行设计，但其在资质范围内需对***司的实际设计进行审查并**确认而承担设计责任，敏城公司派人在项目现场对机电安装进行专业指导，其两第三人虽然在项目实施过程中工作量不大，但可确定已实际参与并做过工作，绝不是**地借用资质，如项目能顺利实施，其两单位也必将在后期地运营收入中获取利益，付出是要有回报的，因为两单位均是追求利益地企业，无利不起早，其参与其中不能以在项目中作用大小来否认其联合体成员资格。 茵绿公司针对***司、晟启公司的上诉请求述称，（一）对***司与晟启公司互为诉讼的请求没有意见。（二）认为联合体与广州净水公司整个合同被解除，同意解除联合体协议。（三）认为《联合体协议书》只是四方为了项目招标而签订的框架协议，我司只是挂名设计，设计图纸由***司提供我司加盖公章，至此我司已完成“广州市净水有限公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目设计审核”工作的约定条件。即我方只是出借资质及在联合体中挂名，并没有参与后续设计审核工作，未参与项目运营管理，对于之后的运行情况并不知情，整个过程也没有任何收益。（四）认为《联合体协议书》没有就产生的损失进行约定，根据法律规定应各自承担损失。我方仅仅是提供相应资质，涉案项目被单方终止及项目合同被单方解除，并非基于我司行为所致，对上述项目及合同被解除产生的损失，我司也不存在过错，更没从中获得任何的收益。**之，无论是依据谁有过错谁承责，还是谁受益谁负责的原则，我司作为上述项目的非运行支配方，均不应对因该项目运营产生的损失向联合体其他方承担责任。故我司依法不属本案的承责主体，双方当事人关于赔偿损失的诉请与我司无关。 敏城公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。 ***司向一审法院起诉请求：1.判令解除***司、晟启公司及第三人的合作合伙关系；2.晟启公司***公司赔偿损失13639581元及违约金损失（以1219750元为基数，从2017年4月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际清偿之日止的按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付；以174250元为基数，从2017年7月14日起2019年8月19日止的按中国人民银行公布的同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际清偿之日止的按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）；3.本案诉讼费***公司承担。 晟启公司向一审法院反诉请求：1.***司***公司赔偿代为垫付的履约保证金200万元及资金占用费（以200万元为基数，按年利率6%的标准，自2020年8月26日起计算至全部履约保证金退还之日）；2.***司***公司支付设备拆除费94000元；3.***司***公司支付设备仓储费（按每月8400元的标准，自2020年11月15日计算至***司将设备搬离为止）；4.***司***公司支付货款657.1万元及违约金（违约金从2019年1月16日起算，以未支付贷款657.1万元为计算基数，按日1‰计算至实际付清之日止，以657.1万元为上限）；5.本案诉讼费、保全费、保全担保费由***司负担。 一审法院认定事实：2018年8月13日，***司、晟启公司、茵绿公司及敏城公司共同签署《联合体协议书》，约定四方自愿组成联合体，共同参加招标编号为：0724-1800C10N2233的广州市净水有限公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目投标。协议书载明：“1.广州晟启能源设备有限公司（某单位成员名称）为联合体牵头人；2.联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。联合体各方应共同与招标人签订合同，并向招标人承担连带责任；3.联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任；4.联合体各成员单位内部的职责分工如下：牵头人广州晟启能源设备有限公司承担广州市净水有限公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目工艺设备研发、设计、制造供应、调试维护、项目运营，联合体成员广州茵绿环境科技发展有限公司承担广州市净水有限公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目设计，联合体成员广州市**环保科技股份有限公司承担广州市净水有限公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目施工，联合体成员广州敏城建设工程有限公司承担广州市净水有限公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目安装；5.本协议书自签署之日起生效，合同履行完毕后自动失效；等等。”庭审中，***司确认京溪项目的招投标工作主要由其完成。 2018年10月23日，中国银行股份有限公司广东省分行***公司申请，就上述项目合同向净水公司（受益人）出具不可撤销的、担保金额为200万元的见索即付履约保函，保函编号为GC3352818001147，作为晟启公司按合同要求履行合同规定义务的担保。该保函自开立之日起生效，有效期至2019年5月31日。2020年5月26日，中国银行广东省分行对保函进行修改，将上述履约保函的有效期延长至2020年8月31日。 2018年11月8日，***司、晟启公司、茵绿公司及敏城公司作为乙方，与净水公司（甲方）签订《广州市净水有限公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目合同》，约定：“1.2项目**。甲方通过公开招标的方式引入的污泥干化处理服务商对广州市京溪地下净水厂投入运行时产生的全部离心脱水污泥作相应干化处理。本次招标要求：本项目通过公开招标选取污泥干化处理服务单位。本项目要求对污水（污水来源：生活污水）处理运行所产生的全部离心脱水污泥进行干化处理，处理后污泥含水率要求为30%-40%（含30%及40%）。干化后的成品污泥须符合《城镇污水处理厂污泥厂内干化减量：技术标准》的出泥泥质要求，且满足后续处置采用焚烧（与垃圾混烧、水泥窑协同焚烧、电厂掺煤混烧）的要求。项目合作方式：甲方通过购买干化污泥处理服务的方式，向乙方购买处理服务。乙方需投资完成招标内容的工作，甲方按乙方实际产出的符合出泥指标干化污泥数量向中标人支付服务费用。2.2.项目工期。2.2.1开工日期：中标通知书发出后5天内开工。2.2.2中标通知书发出120天内完成本项目配套及附属设施的土建和污泥干化处理设备安装调试，且经甲方同意开始试运行。2.2.3试运行期为90天。2.2.4试运行期结束后且通过甲方验收当日起算，服务期限为10年。2.3项目要求。2.3.1、项目建设的全部资金由乙方自行负担，并由乙方完成建设。如需报批手续的，由乙方负责办理向政府主管部门申报的所有手续，甲方提供所需相关资料和必要的协助。甲方选定项目建设的监理单位并承担费用。2.4设备技术指标、处理效果要求情况。干化污泥要求为参照《城镇污水处理厂污泥厂内干化减量技术标准》（DBJ440100/T271-2016）。备注：1、本项目要求乙方处理京溪地下净水广运行产生的全部污泥。2、乙方须保证在甲方提供的场地（两个空间：①约235平方米，高度约8.5米和②220平方米，高度约5米）内放置、安装相应设备。乙方需预留机位以履行实施本合同5.5.2条款提高处理能力的基础保障。3、投标人须至少配备2条生产线或以上。4、污泥厂内干化减量处理应符合以下要求：c）污泥进泥储泥罐、污泥出料仓、污泥斗、污泥输送设备等应为微负压且全密封设计，防止污泥撒漏和臭气泄露；污泥料仓有效储量不少于60立方米，储存时间不影响后续处理；d）应根据工艺自身需要，在设备出口或设备局部进行集中强化臭气收集，并采取有效措施防止臭气外溢；e）污泥处理系统应设置烟气和恶臭气体净化处理设备；除臭装置排放口接入厂区排气系统前必需设置检测口，废气排放执行《恶臭污染物排放标准》（GB14554-1993）及《城镇污水处理厂污染物排放标准》（GB18918-2002）城镇污水处理厂废气的排放标准值二级标准并取两者较严值。（氨＜1.5mg/m3；硫化氢＜0.06mg/m3；臭气浓度（无量纲）＜20；甲烷＜1%，包括但并不限于以上指标。乙方每周对接入口数据自检并报甲方，甲方不定期抽检，整改不及时或未到位，乙方每次向甲方承担违约金1万元；h）项目进入正式运营期后，因甲方原因导致乙方年均日处理量低于12吨/日（达标含水率的干化污泥），则该年度污泥处理量按12吨/日（达标含水率的干化污泥）计算，差额部分在次年的第一个月内办理补足手续。2.6履约保证金。2.6.1本项目履约保证金分2个部分：a.项目建设期（含试运行期）；b.10年服务期。a.项目建设期（含试运行期）的履约保证金要求：本项目要求中标人合同签订前以银行保函形式递交履约保证金，履约保证金金额为人民币200万元。履约担保的担保期限和返还：1、履约保函有效期：试运行结束，并保证足额。2、履约银行保函在完成试运行后，中标人将相关完整资料提交招标人，招标人确认无合同纠纷后的30天内无息返还。5.1污泥出泥指标。污泥的出泥指标必须完全满足《城镇污水处理厂污泥厂内干化减量技术标准》（DBJ440100/T271-2016）的要求。（1）处理后的污泥含水率标准为30%≤含水率≤40%，其检测频率为每天不少于一次；（2）处理后的污泥PH值标准为6-12，其检测频率为每天不少于一次；（3）处理后污泥的重金属含量不能高于处理前污泥重金属含量，其重金属检测值（mg/Kg）的增量不能高于污泥处理前检测值的5%，其检测频率为每月不少于一次；（4）污泥（重量）减量比≥60%（以进泥含水率80%计），其监测频率为每日监测数据，每周计算一次；（5）处理后的污泥氯离子浓度标准为≤0.55%×104mg/kg，其检测频率为每天不少于一次。5.3试运行和验收。本项目要求乙方进行试运行。试运行期由乙方完成项目现场施工及设备安装、调试后（如涉及报监的，需完成完工验收），向甲方书面提出开始试运行报告，经甲方同意后起算试运行时间，试运行必须稳定运行90天为止，且试运行期间，乙方每天需处理完成甲方污水处理所产生的全部污泥。出泥指标满足《城镇污水处理广污泥厂内干化减量技术标准》（DBJ440100/T271-2016）的要求…试运行如验收不合格的，乙方需在15天的整改期内完成整改：整改后重新试运行30天。若乙方重新验收仍不满足要求，则甲方有权解除合同。5.5运营期间乙方的主要责任。5.5.3在整个运营期内乙方应自行承担费用和风险，始终按工程和运营惯例负责本项目的管理、运营、维护和**，使本项目处于良好的运营状态，能够安全、稳定地（无事故、无异常）处理污泥使之达到5.1出泥标准，并严格控制污染物的排放达到5.2的标准。5.6乙方的违约和费用扣减。5.6.3日污泥处理量、含水率与减量比。运营期内，由于非甲方原因导致当天日污泥处理量不能满足甲方需求的，乙方应按未完成的处理量向甲方支付违约金，违约金标准：（中标价）人民币1323.80元/吨（干化污泥）×未处理吨数，未完成的量在第二日生产中完成处理；连续3天或当月累计5天不能完成处理量的，甲方有权解除合同。非因甲方原因导致污泥处理的含水率低于30%或高于40%的，每次扣减人民币8万元，甲方不支付当日的服务营运费，如后续处置单位不予接收的，乙方须再按出泥指标处置完毕，甲方不再支付费用；含水率区间未按甲方要求区间调整的，每天扣减人民币5000元；连续3天或当月累计十天含水率低于30%或高于40%的，甲方有权解除合同。非因甲方原因导致污泥处理的减量比不满足标准的，每次扣减人民币8万元，计算周期内的污泥量不予计量和付费；连续两周或一季度内有四周不满足标准的，甲方有权解除合同。上述扣减费用在当月运营服务费中扣除，若当月服务费少于当月违约金，不足金额将从履约保函中提取。第九条合同解除。9.1甲方发出的解除。下述每一条款所述事件，如果不是因甲方的违约或不可抗力所致，即构成乙方违约事件，甲方有权解除本合同：（2）合同第5.6条中规定的甲方有权解除合同的情形；等等。” 2018年11月15日，***司与晟启公司签订《京溪污水处理厂技术协议（污泥低温干化系统）》，该协议对设备技术、质量要求、验收方式等内容作出约定，载明“设备的设计制造应满足国家的有关标准、设备制造厂企业标准及规范的要求，并应充分考虑当地环境条件和使用条件的影响。” 2018年11月底左右，晟启公司将两台新的污泥干化机安装至京溪项目处。2018年11月9日，***司***公司支付50万元，附言为污泥干化机订金。2018年12月17日，***司***公司支付50万元，附言为京溪设备款。2018年12月25日，***司***公司支付250万元。庭审中，***司、晟启公司一致确认污泥干化机设备不需要具备除臭功能，但不应泄漏臭气。 2019年1月18日左右，案涉京溪项目开始进入试运行阶段。在项目试运行过程中，因臭气问题多次遭到周围居民投诉，***司、晟启公司均采取了多项改进措施。***司采取的主要措施为改进除臭工艺，对干化车间进一步围蔽、密封等，晟启公司采取的主要措施为对干化机设备侧面加装玻璃封闭罩。在此过程中，晟启公司***公司提交了《京溪污泥干化服务项目干化机围蔽改造方案说明》，该说明载明：“京溪污泥干化服务项目，由于污泥在干化生产过程中，产生大量的臭气滞留在干化机内部，设备检修、维护过程中打开检修口，导致臭气泄露出干化车间。同时也由于干化车间处于负一层，臭气无法快速排走，导致干化车间臭气较大，所以本次对干化机围蔽进行改造，对干化机泄露出的臭气，进行单独收集，输送至除臭系统处理。”该改造方案载***公司采取的主要措施为干化机围蔽改造以及对其他生产环境进行改善。 ***司、晟启公司一致认可的《京溪项目工程量说明》分别载明了***司的工程量、晟启公司提供的设备及资料，并载***公司工程量（整改部分）。其中，***司的工程量包括：1.土建、安装部分，具体包括干化机设备基础、临时出料管道、生物滤池土建、车间幕墙围蔽、冷凝水管、自来水管、防护格栅网、草皮；2.电气部分；3.除臭设施，包括除臭离心风机、除臭风管、化学洗涤塔、生物滤池、干化机两端围蔽、卸料区帆布围蔽等。晟启公司提供的设备主要为污泥低温带式干化机两台，型号为SBDD21600FSL；干化机配套设备包括进料无轴螺旋输送机、液压滑架干料仓、冷却塔等。晟启公司整改部分包括进泥整改输送管、干化机侧面加装围蔽、出料螺旋围蔽等。 2020年4月14日，***司***公司发出《致广州晟启能源设备有限公司函》，函件主要内容为：项目前期由***司独自与净水公司协调沟通，但项目建设后期，由于净水公司对设备处理能力和处理效果一直存疑，迟迟不肯验收，且***司提供多套解决方案均未果，后期主要***公司与净水公司出面洽谈。***司对该项目的技术风险和投资风险不太乐观，故提出如果晟启公司能够退回***司所有投资和前期项目调研费用，***司可以退出该项目的运营，或者***公司退回设备款，***司其余投入资金折算到项目中，成立项目公司，后期运营收益按照投资比例分配。 ***司、晟启公司采取多次改进措施后，试运行结果仍未达到净水公司要求。2020年7月7日，晟启公司向净水公司发出《关于京溪污泥干化服务项目解除合同的协商函》，主要内容为“根据联合体成员的分工我司负责主体设备制造、安装调试及确保设备正常认行，达到合同约定产量。鉴于试运行期间曾出现产量不足的情况，原因在于京溪地下净水厂MBR膜工艺使用大量次氯酸钠冲洗，污泥中氯离子超标，引起设备制冷系统铜管腐蚀，制冷剂泄露，导致设备故障率高，处理效率下降产量不达标。我司对此在进行全面分析后，对制冷系统的换热器、管路等制冷配件重新设计并进行多次试验，对其全部进行更换，更换为耐腐蚀性能更好的B30材质，同时对进泥管道进行优化设计，从2019年7月3日开始，经过7天的测试，设备产量估算达到约定标准。但由于京溪地下净水厂距离居民区太近（最近位置仅约3.5m），环境因素显得特别敏感，不断有周边居民投诉，项目受到当地环保部门的重点关注，导致不能开机连续生产测试，也不能再次进入试运行期，项目无法继续推进下去。为进一步解决周边居民对臭气投诉的问题，我司委托全国设计先进的广东省建筑设计院，对污泥干化车间内部的进排风管道，进行模拟分析、重新设计…目前除臭设备已按设计要求完成生产，但由于场地不足等原因，没有切实可行的方式去落实，无法进厂实施安装。上述因多种客观因素的影响，导致项目无法继续推进，我司也因该项目损失严重，经双方多次沟通，我司同意与贵单位协商和平解除合同（仅代表广州晟启、不代表联合体），双方互不追责，不扣除我司的履约保函保证金。” 2020年8月26日，净水公司向联合体发出《广州净水公司关于提取项目履约保证金的函》，主要内容为因项目试运行考核不合格，且经过多次整改仍未能通过考核，干化系统自2019年7月起停运至今，合同目的无法实现，联合体已构成根本违约，故净水公司函告联合体，提取建设期履约保证金200万元整。 为证明净水公司已扣除晟启公司通过保函方式缴纳的200万元保证金，晟启公司向一审法院提供了中国银行广州**支行出具的《扣款信息表》、中国银行客户借记回单及借记通知书等证据。其中，客户借记回单载明日期为2020年8月31日，付款人为晟启公司，金额为200万元，用途为保函索赔款支出，备注：GC3352818001147（LB3352820000067）。《扣款信息表》载明收款人为净水公司，附言为“我行保函编号为GC3352818001147项下赔款”，记账日期也为2020年8月31日。经质证，***司对借记回单、借记通知书不予认可，对《扣款信息表》的形式真实性无异议，但称经其向净水公司了解，净水公司并未划扣晟启公司的履约保证金。 2020年9月18日，晟启公司***公司发出律师函，载明净水公司已划扣200万元履约保证金，要求***司收到律师函后3个工作日内会同其他两公司就该保证金对晟启公司进行赔偿。 2020年9月21日，净水公司向联合体发出《广州净水公司关于提前解除京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目合同的告知函》，主要内容为，因联合体在2019年4月15日开展的试运行中考核不合格，且未能在限期内完成整改，导致项目至今仍未能通过试运行考核，从2019年7月19日起停运至今。根据京溪项目合同第5.3条“试运行如验收不合格的，乙方需在15天的整改期内完成整改”的约定，联合体已构成根本违约，故净水公司要求与联合体提前解除合同。该函附件为净水公司委托中检标测（北京）国际检验监测研究院华南分院出具的《广州市净水公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目试运行期监测报告》，主要内容为：净水公司京溪分公司污泥干化处理服务项目试运行考核期为两个时间段，第一次于2019年2月20日启动，至2019年2月22日终止；第二次于2019年4月15日启动，至2019年5月21日终止，两个时段合计历时40天。试运行期内的监测情况总体评价为，污泥出泥泥质、污染排放物和产能指标均未能符合《京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目试运行期检测考核方案》的要求。其中，污染物排放部分显示，4月23日“无组织废气”项检测结果中，污泥干化车间外1米臭气浓度指标为30（无量纲），超出考核要求。设备产能规模显示，项目设计产能为12tDS/d，考核期内以连续30天为一个周期，第一个连续30天周期统计，（考核周期：4月15日-5月14日，数据统计周期：4月16日-5月15日）30天内平均每日生产绝干污泥量11.35tDS/d，该周期结果不合格。 庭审中，晟启公司称京溪项目的干化机设备已于2020年10月底左右***公司运回，***司对运回时间不清楚，但确认设备已***公司运回。 晟启公司主张，其仅为联合体名义上的牵头人，晟启公司与***司系构成买卖合同关系，晟启公司***公司供应两台干化机设备，向净水公司支付的保证金200万元系晟启公司为***司垫付，之后***司因无法解决除臭问题与晟启公司协商，希望双方达成合作，***公司经营或双方共同经营该项目，并提交以下证据予以证明： （一）《广东广州市净水有限公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目招标公告》、京溪项目投标文件相关内容、***司证照资料、***司刊登的关于项目试运行的相关报道及安全教育培训会议报道，拟证明净水公司要求投标人（或联合体牵头方）的注册资本不少于2500万元，并具备污泥干化处理运行业绩，故***司找到晟启公司担任联合体的名义牵头人，案涉项目的前期招投标工作全部由***司主导和负责。 （二）投标文件中的《法定代表人授权委托书》及中标服务费转账凭证，其中中标服务费转账凭证显示，***司于2018年9月27日***公司转账320438.1元，同日，晟启公司分别向国义招标股份有限公司转账224969.05元，向广州公共资源交易中心转账95469.5元。 （三）经公证的***司法定代表人欧阳志***启公司法定代表人**矿的微信聊天记录，显示欧阳志红多次就京溪项目的投标、项目进展等问题主动与**矿沟通和进行反馈。2018年9月30日，欧阳志红提出京溪项目需要将**厂设备用上，也能缓解其资金压力。2018年10月15日，欧阳志红“由于工期太紧，中间的采购我们决定不参与。与设备相关的进料、出料等辅助系统都***统一供应，减少中间采购的差错，确保您在规定时间内完成设备和辅助设施的供货、安装与调试。”2018年10月22日，欧阳志红“由于时间紧迫，净水公司这几天都在催着要看我们的合同，因此关于合同细节内容，包括**设备置换、设备价格、供货时间、安装调试时间等条款，公司产融中心**明天会过去与您交流”。2018年12月起，欧阳志红多次向**矿反映项目存在臭气、出泥含水率不达标等问题。**矿称公司在改进落实干化工艺细节；欧阳志红称为解除臭气问题，公司采取了增加化学除臭装置、准备安装新风系统等措施。从后续沟通过程来看，晟启公司另采取了安装密封罩、螺旋系统封闭等改进措施。2019年4月，欧阳志红向**矿反映项目已进入试运行期间，但现场反应干化机漏冷媒导致压缩机低压保护的问题一直没有得到解决。2019年5月，双方就项目产能问题进行沟通。2020年4月17日，欧阳志红表示公司在做年度审计，其中支付给晟启公司的几百万没有合同，希望**矿加以督促以尽快解决。 （四）经公证的***司***与晟启公司***的微信聊天记录，显示***与***多次就项目履约保证金的问题进行沟通。2018年10月15日，***称“履约保证金要以晟启的名义支付，我们和业主方沟通过，他们不愿意修改合同”。***询问保证金的支付方式，并称“另外，原来**项目欠的139.4万应该要支付给我们了吧，都多少年了。”***“投标文件你们是牵头方，合作方式还没细谈，你们主要是提供设备，现在采购部门正在和你们销售谈”“原来**项目的尾款到时一起和**谈吧”。10月16日，***确认保函的费用由***司支付，支付时间还需与业主方沟通。***“保函的费用由于是您那边支付，所以提前告诉您，如果在我们自己的开户行出，要存100%保证金…”双方就担保问题进行沟通后，***“我赶快联系出保函，费用到时我们结算时再加上”，***“好”。2019年2月之后，两人曾就京溪采购合同、发票、保函延期等问题进行沟通。 （五）***司**与晟启公司***的微信聊天记录，显示2018年10月二人曾就方案图进行沟通，**“我们最终的图纸，应该是联合体中的设计单位出。实际上是我们自己画好了，用他们的图框，盖他们的章，他们是不管设计的。” （六）公证书及晟启公司关于《联合体协议书及报名表》《**-晟启合作协议》内部OA系统审批流程截图，拟证明由于***司缺乏除臭设备的安装和除臭经验，导致项目臭气问题未能得到解决，但考虑到已投入大量人力、物力、财务，不愿意放弃该项目，故主动联系晟启公司，希望双方达成合作协议，晟启公司对***司提供的合作协议提起了内部审批，但最终未同意***司提出的合作方案。该合作协议显示甲方为***司，乙方为晟启公司，经营项目为净水公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目，主要条款为：“第三条合作方式。一、甲方负责京溪项目与业主单位以及各中标单位的关系协调和商务洽谈，乙方配合甲方商务事宜提供技术方案和技术支持。二、甲方承担项目实施过程中的设备采购、工程施工、项目运营工作。乙方承担项目工艺设备研发、设计、设备供应、安装调试、设备维护等工作。三、为京溪项目，甲方向乙方采购的设备清单详见甲乙双方签定的《京溪采购合同》，甲方在项目服务期内拥有对所采购设备的所有权、经营权、使用权和处分权。乙方按照采购合同要求负责设备**保养，以及设备的运输、保险、卸货、安装。乙方对所提供设备的技术规范详见附件《京溪污水厂项目技术协议》。第四条合作经营。五、试运营期结束后，工程项目通过业主单位的验收，进入项目正式运营阶段，甲方向乙方支付采购合同货款总金额的95%即人民币75810000元整（详见采购合同）后，本协议正式生效，甲乙双方新设项目运营公司，项目运营公司由甲乙双方按照股权比例95%：5%出资，其中甲方持有95%，乙方持有5%。与业主单位签定的‘京溪项目’合同项下的各项权利、义务和业务全部转移到新设项目公司。项目公司每月收到运营服务费后，扣除项目成本，除预留4个月运维费用外，剩余部分双方按出资比例按季度分配收益。等等。”审批流程显示的审批日期为2019年3月14日，多名人员已同意该内容，但法定代表人**矿表示“不同意，暂不签这个合同，这个项目还有未知因素没有解决。” （七）经公证的***司**与晟启公司***的微信聊天记录，显示二人曾就项目进展、竣工报告、保函续期等内容进行沟通。2019年8月15日，**“昨天欧阳总给我们开会，关于京溪项目的问题，主要有以下内容：因为**目前的污水业务较多，精力不足，缺乏污泥项目的运营经验且**的运营人员也不具备相应的专业能力，所以想将京溪的运营全部交给晟启。关于后续的工作大致有以下建议：1、**在京溪项目的投资，***按原价补给**。2、项目之初，**与欧阳总有过一次交流，晟启提供200万的项目费用给**。” 经质证，***司对上述第一至五组证据及第七组证据的真实性无异议，但对其关联性不予认可，认为双方的购销合同并未成立和生效，且项目方案图是由***司或晟启公司根据现场情况确定后由茵绿公司审核**确认，第五组证据中的方案图纸并非最后施工图纸；对第六组的真实性不予认可，辩称该证据系晟启公司内部流程内容，没有***司参与，无法证***公司的主张。 ***司主张与晟启公司并未建立买卖合同关系，晟启公司除提供设备外还需提供方案、图纸等，并提交以下证据予以证明： （一）敏城公司的企业信用信息报告，拟证明关于牵头人注册资金的问题，敏城公司的注册资金也符合招标要求，不需要为此与晟启公司联名合伙。 （二）***司***与晟启公司**的微信聊天记录，显示在2018年12月至2019年5月期间，二人多次就《购销合同》《合作协议》《项目技术协议》的条款进行沟通，且发送过多个不同的协议版本。 1.关于《购销合同》。发送的上述《购销合同》均包含买卖标的（规格型号均为SBDD21600FSL）、数量、价款、质量、履行期限、安装服务费用等基本条款，但总价款金额、税率、付款时间、签订日期等方面有一定区别。其中，2019年2月18日及3月11日的合同实际结算价均为798万元，设备含16%增值税，安装服务含3%增值税；2019年5月9日**发给***的合同实际结算价为773万元，设备含13%增值税，安装服务含3%增值税。此外，多份《购销合同》版本均包括了扣减干化机置换费用209.1万元，置换设备的规格型号为SBDD16000SL，备注的合同编号为D2015010801；2019年2月18日及3月11日的合同所附报价清单中就设备一栏另备注“其中有一台为SBDD16000SL改造”，2019年5月9日合同的报价清单删除了该项备注内容。2019年5月9日，**将晟启公司开具给***司的发票发给***，发票载明的金额为350万元。 2.关于《合作协议》。**分别于2018年12月17日、2019年3月11日向***发送协议条款。经核对，该两份协议关于合作方式、股权比例等条款的约定基本一致，但是2019年3月11日第五条中相较于2018年12月17日第五条增加以下内容“甲方向乙方支付采购合同货款总金额的95%即人民币75810000元整（详见采购合同）后，本协议正式生效”。同时，**于2019年3月11日发送的该合作协议版本与晟启公司提交的其内部OA系统审批的合作协议版本一致。微信记录另显示，2018年12月19日***询问合同有无问题，**表示还需要修改，***提出想要看修改后的版本，**另称“关于成立项目公司的事情麻烦你们也给个明确的意见”。2018年12月21日，***“我们的采购合同和合作协议大概什么时候可以定稿？”**表示还在确认，主要是财务认为需要确认那台置换机器的明细以便做账等。庭审中，***司称《合作协议》系晟启公司起草，其对晟启公司提供的《合作协议》内容不予认可，但确认在收到晟启公司发送的《合作协议》后，其未就条款提出异议或将修改后的协议发送给晟启公司。 3.关于《项目技术协议》，双方均曾互相向对方发送修改后的版本，***向**询问合同进展时，**曾于2019年4月30日表示“主要是因为技术协议，是**改的，我们谁也不敢做主更改。” 经质证，晟启公司对上述两份证据的真实性均无异议，对证明内容不予认可，其认为双方虽然没有签订书面购销合同，但来往的合同中已具备买卖合同的基本条款，双方买卖合同关系已经成立。 庭审中，***司主张本案四方当事人构成合作合伙关系，其中***司的主要投入为设备、人工、建设施工等，晟启公司的主要投入为履约保证金、提供设备、解决除臭问题并进行相应改造等，茵绿公司负责设计，敏诚公司负责土建。茵绿公司称，其只是挂名设计，设计图纸由***司提供后加盖茵绿公司的公章，即茵绿公司只是出借自己的资质及在联合体中挂名。 另查，关于案涉京溪项目运营过程中臭气浓度不达标的问题，***司与晟启公司均主张系对方原因所致。“京溪污泥干化”微信群聊天记录显示，净水公司工作人员多次在微信中特别提醒***司解决除臭问题，沟通过***提及改进生物除臭系统，开大除臭风机（目前除臭风机频率只开了30**，不能把臭气聚集在干化车间，以牺牲工作环境来换取排放的合格这种方法不可取），干泥车装泥口敞开太大导致卸料时臭气大量外溢，走道车间门柱缝密封及卸料玻璃罩密封的改进，化学塔电动机下面漏气等问题或建议。 此外，晟启公司提交《监理工程师通知》、***司与晟启公司之间的其他微信聊天记录、净水公司警示函及关于项目除臭系统相关问题的函、环保部门现场检查臭气问题的照片、《会议通知》《会议纪要》、***司工作人员取样视频等证据，拟证明案涉项目的除臭事宜由***司负责，项目试运行过程中因臭气问题多次遭到居民投诉和净水公司的警告，但***司一直未能有效解决该问题，且***司因操作不当故导致干化机中的臭气外泄。***司对上述证据的真实性无异议，但对关联性不予认可，并主张臭气排放不达标系干化机臭气泄漏导致。 ***司提交技术说明、示意图及双方就设备调试、**等问题进行沟通的微信聊天记录等证据，拟证明案涉项目系因晟启公司提供的干化机设备质量不达标，导致臭气外泄，进而导致联合体与净水公司的项目合同被解除。晟启公司质证称，对示意图、微信聊天记录的真实性无异议，关联性及证明内容不予确认；对技术说明不予认可，认为该证据系由***司自行制作，无法证明其主张。 本案审理过程中，一审法院向中检标测（北京）国际检验监测研究院华南分院发函询问《广州市净水公司京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目试运行期监测报告》中所提及的出泥泥质标准、污泥物排放标准、设备产能规模不符合考核方案要求的具体原因。该院回函称其只受理净水公司京溪分公司所委托的检测业务，只按经确认的检测标准方法出具检测数据，在当时未有任何一方对数据提出异议的前提下，应委托合同书要求，对检测数据汇总并出具上述监测报告。该报告是总结统计报告，是将实测的检测数据与委托方对各指标所要求的考核数据作比较得出的直观评价意见，至于因何种原因导致，不在委托范围内，不是该院的专长，该院无权过问，因此无法协助提供。 同时，一审法院向净水公司发函询问：1.出泥泥质标准、污泥物排放标准、设备产能规模不符合考核方案要求的具体原因；2.该公司有无扣除联合体牵头***公司通过保函支付的履约保证金200万元；3.联合体从京溪项目退出后，有无第三方接手该项目，京溪项目场地现状，以及如一审法院经审查认为需对当时项目试运行不合格的原因进行鉴定，是否具备将京溪项目恢复至试运行期间场地原状及配合一审法院进行鉴定的客观条件。净水公司复函：1.该项目由联合体负责设计、土建和污泥干化处理设备安装调试，我司仅对该项目的出泥泥质量、施工、运营安全、臭气排放负责效果验收及监督。因此，我司仅能判断该项目出泥泥质标准、污泥物排放标准、设备产能规模不符合考核方案要求，但不能确定具体是何种原因导致。2.我司已于2020年8月26日提取联合体牵头***公司履约保函的担保金额200万元。3.联合体退出后，目前暂无第三方接手该项目。该项目于2020年12月23日完成清运工作，场地内与项目相关的设备已全部清运，场地已恢复至项目建设前的状态，无法恢复至试运行期间场地原状，不具备进行鉴定的客观条件。 庭审中，一审法院询问各方是否需对京溪项目试运行不合格的原因以及***司、晟启公司各自过错比例进行鉴定。晟启公司表示无需进行鉴定。***司申请对晟启公司提供的两台污泥干化机质量是否符合项目合同技术标准要求及国家标准（包括污泥出泥泥质是否合格、污染排放物、产能指标是否达标以及是否污泥干化机臭气外泄的原因造成臭气超标）进行司法鉴定。一审法院经摇珠选定广东省质量监督机械检验站（中标）、广州明镜检测鉴定有限公司（备选）及广东昌安产品质量鉴定有限公司（备选），并告知三家鉴定机构净水公司关于京溪项目现状的说明，其中广东省质量监督机械检验站和广州明镜检测鉴定有限公司均明确表示委托事项不具备鉴定条件，无法进行鉴定。广东昌安产品质量鉴定有限公司向一审法院出具《受理函》，载明“因鉴定的标的物不在案发安装现场，因此我司可以对存放涉案标的物进行静态鉴定，对通用及同类型的设备的设计、功能、功率是否符合项目合同技术标准要求进行鉴定。第二项委托的是否污泥干化机臭气外泄原因造成臭气超标，此项委托需要重新安装到现场，设备运行的状态，方可进行鉴定。” 一审法院将鉴定公司上述回复内容告知***司，***司认为依据相关法律规定需要运转的机器设备的质量必须经过一定时间的实际开机运行使用才能确定是否合格或符合合同约定，没有实际运行使用就无法取得相关数据标准，无法对产品质量做出认定，且对案涉污泥干化机质量的鉴定必须在特定的京溪污水厂污泥处理车间内或各方条件均等同于京溪污水厂污泥处理车间的情况下开机运行检测才能准确得出比照合同约定的要求来判断是否符合合同约定的技术标准要求，故不同意运用不符合实际情况的所谓没有开机运行并实际处理污泥的情况下以所谓静态鉴定进行产品质量鉴定。 再查，***司主张，因晟启公司设备质量不达标致使净水公司解除项目合同，给***司造成多项损失，并提供以下证据予以证明： （一）主体为***司与晟启公司的购销合同（无签章）、《污泥除湿干化机购销合同》及付款凭证，该购销合同载明合同实际结算价为773万元，拟证明***司支出干化机设备款559.1万元。包括就本案所涉设备所支付的350万元，以及双方于2019年4月17日签订的《购销合同》所涉设备的设备款209.1万元。 （二）请款单及付款回单，拟证明***司支出中标服务费320438.1元。 （三）***司与案外人签订的多份采购合同，拟证明***司采购污水处理设备、玻璃钢离心风机、风柜等设备共需140800元，已实际支付120800元。 （四）***司与广州市调联建筑装饰工程有限公司签订的《施工合同》、请款单、发票及付款回单，合同载明工程名称为京溪地下净水厂污泥干化机处理-除臭风管，工程总造价1115000元，拟证明***司支出整改、修补费用的情况，已实际支付640953元。 （五）***司与广州助建钢铁贸易有限公司签订的《钢材购销合同》，付款凭证及广州易民贸易有限公司、广东东方混凝土有限公司、广州助建钢铁贸易有限公司出具的发票，拟证明***司支出无缝钢管、钢筋、混凝土等材料费用共计91559.9元，已实际支付90382元。 （六）***司与广州市晋达环保科技有限公司签订的《废气治理工程合同》，拟证明***司支出污泥干化机废气处理工程费用62万元，已实际支付26万元。 （七）***司与广州**区福林五金厨具设备厂签订的《施工合同》《除臭改造工程合同》，拟证明***司支出除臭系统安装费用共计809925元，已实际支付539691.4元。 （八）***司与多名案外人签订的订货合同、销售合同及相应请款单、付款凭证，拟证明***司支出电柜、电缆、水管等多项材料费用共计887857.3元，已实际支付746058.3元。 （九）借款合同、银行回单，拟证明***司的贷款利息损失为304199.06元。 （十）***司与案外人广州绿境环保生物科技有限公司、上海野马环保设备工程有限公司签订的合同，上述两案外人及广州绿亿环保设备有限公司开具的发票、付款凭证等，拟证明***司实际支出除臭材料款项共计104417元。 （十一）***司与案外人签订的销售合同及相应发票、付款凭证等，拟证明***司实际支出购买折叠门、发电机、清洗机等工具材料款共计63539.74元。 （十二）案外人广州市恒力检测股份有限公司和广东建环检测技术有限公司出具的发票、付款凭证，拟证明***司实际支出检测费用17744元。 （十三）房屋租赁合同、收据、支付凭证、收据、请款单、报销单、发票等，拟证明***司实际支出水电费、租金共30369元，工资、社保费用、劳务费共1095675.27元。 （十四）支付证明单、收款收据、费用报销单等，拟证明***司实际支出办公设备费用51509.53元。 （十五）管理费用966374元，无相关证据予以佐证。 经质证，晟启公司对上述第一组证据中的《污泥除湿干化机购销合同》、第二组证据、第四组证据、第六组证据、第七组证据、第九组证据、第十组证据、第十二组证据、第十三组证据的真实性均予以认可，并主张上述证据可以证明***司与晟启公司的多次合作均为买卖设备合同关系，且***司负责案涉京溪项目的除臭事宜，但其未能有效解决除臭问题，***司应承担对净水公司的全部违约责任，与晟启公司提供的干化设备没有任何关系，但对于第九组证据所涉借款不认可是用于案涉项目。对其他证据三性不予认可，其中第一组证据中的《购销合同》并非双方一致确认的合同版本，其余证据无法证明系应用在京溪项目，也无法确定相关产品是否应用在京溪项目中，没有送货单及验收单，无法证明合同主体之间的交易已经履行完毕。 晟启公司主张，因***司未解决京溪项目除臭问题致使净水公司解除项目合同，给晟启公司造成设备拆除费用及仓储费用的损失，并提供以下证据予以证明： （一）《京溪地下净水厂污泥干化处理服务项目干化设备拆除施工方案》、施工工期计划、《工程承揽施工合同》，拟证明其为拆除案涉设备支出拆除费用94000元。 （二）《仓储托管合同》及相关支付凭证，拟证明其为保管案涉设备支出仓储费用的情况，该合同载***公司需支付3个月托管费25200元。 经质证，***司对上述证据的真实性均不予认可，并称后期均是***公司与净水公司协商和提出解决方案，***司对此并不了解。 还查，***司与晟启公司于2015年1月13日签订《污泥除湿干化机购销合同》（合同编号：D2015010801），约定：***司***公司采购污泥除温干化机设备一套，规格为SBDD16000SL，合同总金额人民币3485000元。***司已支付该合同货款共209.1万元。 因***司未支付该合同尾款，晟启公司起诉至广州市荔湾区人民法院，荔湾法院于2021年4月26日受理，***司在该案中提起反诉，要求确认晟启公司提供的设备不合格并要求晟启公司返还已支付的货款。2021年11月30日，荔湾法院作出（2021）粤0103民初4830号民事判决书，判决如下：一、广州市**环保科技股份有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，向广州晟启能源设备有限公司支付货款1394000元；二、广州市**环保科技股份有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内，向广州晟启能源设备有限公司支付违约金（其中，以1219750元为基数，从2017年4月25日起2019年8月19日止的按中国人民银行公布的同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际清偿之日止的按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付；以174250元为基数，从2017年7月14日起2019年8月19日止的按中国人民银行公布的同期贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际清偿之日止的按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）；三、驳回广州晟启能源设备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广州市**环保科技股份有限公司的全部反诉请求。该案判决后，***司不服提起上诉，广州市中级人民法院于2022年1月10日立案受理，案号为（2022）粤01民终1184号。 庭审中，***司与晟启公司一致确认，双方曾就**项目所涉设备与本案京溪项目所涉设备的置换问题进行沟通。***司称开始时双方协商过将**项目的设备进行改造后应用于京溪项目，但在之后的过程中，置换已经转变为双方一致同意晟启公司将**项目设备拉回，晟启公司***公司返还该设备的货款209.1万元。晟启公司称置换系由***司提议，***司提出将**项目的设备安装在京溪项目上使用，后因场地大小等问题导致**项目的设备无法直接在京溪项目使用，故晟启公司另行提供了两台新的设备，设备置换并未实际完成。至于设备交付后双方沟通的《购销合同》中仍包含置换条款的问题，是因为当时就设备的置换是由两公司的法定代表人沟通，晟启公司的法定代表人不同意***司法定代表人提出的置换方案后，没有及时告知公司员工，所以员工就《购销合同》进行磋商时仍保留该条款。双方一致确认，**项目所涉设备仍在**项目上。 ***司为证***公司在**项目提供的设备质量不合格，双方就该设备的设备款冲减问题（即置换）达成一致意见，向一审法院提交了猎德污水处理厂厂内污泥干化减量工程设计—采购—施工总承包（EPC）项目招标资格审查情况报告、资格预审文件、招标资格审查情况报告，招标报名申请表、招标人业绩考察意见表（商务）（技术）及说明、**项目上的往来函件、《**污水处理厂污泥减量试验示范项目合作协议》等证据。经质证，晟启公司称该证据均已在荔湾法院审理的4830号案件中出示，无法证明***司的主张。 另，一审法院于庭审时***公司***公司进行询问，如果经一审法院审查认为双方既成立合伙关系又成立买卖合同关系，双方需明确依据哪一种法律关系主张各自的诉讼请求。***司确认依照合伙关系或合作关系主张案涉权利，因为晟启公司在合伙关系中的义务为提供符合项目协议技术要求的设备，但案涉设备不能满足上述要求，给***司造成损失，所以需***公司进行赔偿。晟启公司确认依照买卖合同关系主张关于设备货款以及拆除费、仓储费损失，关于履约保证金由法院审查认定。双方均表示如成立合伙关系，不需要对合伙财产进行清算。 一审法院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.***司与晟启公司是否构成买卖合同关系与合伙关系；2.京溪项目试运行不合格各方责任认定，***司应否支付剩余货款以及***司损失认定；3.履约保证金的承担；4.**项目设备置换是否完成。 关于争议焦点一。对法律关系的认定应根据各方的沟通过程及实际履行情况探究合同双方的本意，不能仅依据双方有无签订书面合同进行判断。 关于是否构成买卖合同关系。其一，从购销合同的条款看，虽然双方曾就购销合同的条款多次进行磋商和修改，也并未最终签订正式书面合同，但多份合同中买卖标的、数量、价款、质量、履行期限、安装服务费用等基本条款均已具备，符合买卖合同的基本要件要求。虽然各份合同在总价款上存在一定差异，但细究合同内容，可知该差异主要是由税率的变化导致，而非对主要条款进行重大变更。其二，从沟通过程看，***司多次催促晟启公司签订购销合同，甚至在2020年4月案涉项目处于近乎停滞状态时，***司法定代表人欧阳志红仍***公司法定代表人**矿表示已支付给晟启公司的几百万没有合同，并敦促**矿尽快处理相关事宜。因此，从始至终双方均有订立买卖合同的合意，***司***公司购买案涉设备的意思表示没有发生过变更。其三，从履行情况看，晟启公司已交付货物，***司支付了部分货款，晟启公司也***公司开具过发票，双方买卖合同已部分实际履行。其四，双方曾就《合作协议》条款进行磋商，几份《合作协议》均明确载明***司***公司采购设备，设备清单详见双方签定的采购合同。《合作协议》另约定，***司承担项目实施过程中的设备采购等工作，享有对所采购设备的所有权、经营权、使用权和处分权，***司需***公司支付采购合同的货款，且双方股权比例为***司占95%、晟启公司占5%。此内容可以佐证双方本意为***司***公司购买设备，如果双方就项目达成合作，该设备将作为***司的资产投入项目中，否则***司无需***公司支付货款，也无理由占有项目95%的股权比例。现无证据证明***司对《合作协议》的条款提出异议，相反其一直督促晟启公司及时签署合同，包括《采购合同》和《合作协议》，也可以进一步佐证双方已达成购买设备的合意。综上，一审法院认为双方已经成立事实上的买卖合同。 关于合作合伙关系。其一，从协议内容来看，四方签署的《联合体协议书》仅对四方职责分工进行说明，对各自权利义务、投入、损益分配等内容均未进行约定。其二，从联合体中标后至净水公司解除项目协议之间各方实际履行情况来看。***司实际支付了京溪项目的中标服务费，双方沟通过程中确定履约保证金也由***司承担，项目前期均由***司与净水公司进行沟通，而晟启公司的主要义务为供应设备及对设备进行维护。***司**与晟启公司***沟通时，**确认设计由***司自行负责，再由***司将图纸提供给茵绿公司并加上茵绿公司的图框和公章，与茵绿公司庭审时的陈述一致，即茵绿公司则只是提供资质，未参与项目运营管理。因此，《联合体协议书》只是四方为了项目招投标而签订的框架协议。其三，从沟通过程来看，项目进入试运行阶段后***司仍在询问晟启公司合作协议何时可以定稿，并多次就合作协议的条款再次进行磋商，但双方并未正式签订协议。从协议条款可知，股权比例95%：5%是对试运营期结束后、工程项目通过业主单位的验收，进入项目正式运营阶段，双方设立项目运营公司后双方股权比例的约定，因此，双方合作方式为设立项目运营公司，合作前提是试运营期结束、工程项目通过验收，但项目运营公司并未设立，案涉京溪项目试运营也未通过验收，合作的前提条件未成就。其四，虽然晟启公司向净水公司缴纳了履约保证金，且后期开展了解决除臭事宜等工作，但是现有证据足以证明履约保证金是应净水公司要求以牵头方的名义支付，而后期开展工作是因为晟启公司是联合体成员及牵头方，如果项目未能顺利进行，其可能会被净水公司追究违约责任，故其为了避免或降低损失而为上述行为，符合常理。至***公司在试运行期间对设备进行**和调试，则应视为其履行买卖合同上的相关义务。因此，晟启公司上述参与行为也不足以证明合伙关系已经成立以及合伙事务已经开展。 综上，一审法院认为***司与晟启公司的本意是，***司***公司购买干化机设备，京溪项目由***司完成前期投入，待项目通过试运行审核进入正式运营阶段，双方再进行合伙经营。在合伙关系中，由***司提供设备及人工、对项目进行运营管理，晟启公司对设备进行维护，由此双方所占股权比例为95%、5%。综合本案查明的事实，双方的事实买卖合同已成立，但合伙尚在前期准备阶段，并未正式建立合伙关系。***司请求判令解除其与晟启公司、茵绿公司、敏城公司的合作合伙关系，理据不足，一审法院予以驳回。 关于争议焦点二。***司与晟启公司签订的《京溪污水处理厂技术协议（污泥低温干化系统）》约定“设备的设计制造应满足国家的有关标准、设备制造厂企业标准及规范的要求，并应充分考虑当地环境条件和使用条件的影响。”虽然购销合同并未正式签订且双方发送的合同中仅约定质量符合供方企业标准，但是根据一审法院查明的事实，晟启公司对于案涉设备的用途是明知的，其亦作为联合体成员之一与净水公司签订项目协议，即其对项目协议所要求的设备质量标准为明知，对设备质量不达标所可能给***司造成的后果也为明知。因此，项目协议的相关约定应视为对晟启公司具有约束力，京溪项目试运行考核不合格的因素应作为考量晟启公司提供设备是否合格的标准。 关于京溪项目试运行不合格的原因，根据净水公司及中检标测（北京）国际检验监测研究院华南分院的复函内容，其无法确定项目试运行中污泥出泥泥质、污染排放物和产能指标三项不合格因素的具体原因。***司虽申请对是否污泥干化机泄漏导致臭气排放不达标等进行鉴定，但有两家鉴定机构均表示不具备鉴定条件。另一家鉴定机构表示仅能作静态鉴定，至于是否污泥干化机臭气外泄原因造成臭气超标则需要重新将机器安装到现场后方可进行鉴定，但净水公司明确表示不具备恢复至项目试运行期间的客观条件，***司也不同意对设备进行静态鉴定，故一审法院不再开展鉴定事项。在此情况下，一审法院认为应根据现有证据及常理常识对***司***公司的责任进行判断和认定。 关于产量及出泥泥质不达标的问题。污泥干化机的主要功能即对污泥进行干化，根据常理，产量及出泥泥质与污泥干化机具有重大关联。结合晟启公司2020年7月7日向净水公司发出的协商函“鉴于试运行期间曾出现产量不足的情况，原因在于京溪地下净水厂MBR膜工艺使用大量次氯酸钠冲洗，污泥中氯离子超标，引起设备制冷系统铜管腐蚀，制冷剂泄露，导致设备故障率高，处理效率下降产量不达标。我司对此在进行全面分析后，对制冷系统的换热器、管路等制冷配件重新设计并进行多次试验，对其全部进行更换……”的内容，可知晟启公司确认其设备产量不达标并采取改进措施。晟启公司认为产量不足的原因是污泥中氯离子超标导致设备故障率提高所致，现该主张无证据予以证实，即使该主张属实，鉴***公司明知污泥干化机将应用于京溪项目，其也理应对项目的整体情况进行充分了解后提供合格的设备或在试运行期间及时优化更换，减少设备故障率，提高产能。据此，一审法院有理由认为产量及出泥泥质不合格系污泥干化机的原因所致。 关于臭气排放不达标的问题。双方确认晟启公司提供的设备不需要具备除臭功能，除臭由***司负责。现有证据显示：其一，从监测报告来看。监测报告中虽载明系污泥干化车间外1米臭气浓度指标不合格，但并未确认具体原因，而干化车间中既有晟启公司的干化机设备，也有***司的抽风系统。其二，从微信沟通记录来看，各方对臭气问题进行过多方探讨，提及的潜在原因中，化学塔电动机、除臭风机频率等问题与***司相关，漏冷媒、干化机及螺旋系统等问题与晟启公司有关。其三，从解决方案来看，***司与晟启公司均就此采取了相应改进措施。综上，***司、晟启公司乃至净水公司均无法确认臭气浓度不达标系何方原因所致，即无法排除***司与臭气浓度不达标问题的关联性。根据已查明的事实，如果臭气排放不达标是***司抽风及除臭系统不合格等原因导致，即使晟启公司提供的设备不存在产量及出泥泥质不达标的问题，案涉项目试运行也无法通过考核。而如果晟启公司提供的设备存在产量及出泥泥质不达标的问题，即使***司提供的抽风及除臭系统合格，案涉项目试运行仍无法通过考核。根据净水公司告知函所附监测报告以及***司、晟启公司之间的沟通内容和庭审陈述可知，京溪项目协议解除的主要原因之一即为臭气排放不达标。鉴于项目试运行中臭气排放不达标无法排除***司自身原因，且双方证据均无法证明系对方原因所致，故一审法院认为***司、晟启公司应对项目试运行不合格负同等责任。 关于***司应否支付剩余货款的问题。依上所述，晟启公司提供的污泥干化机在产量及出泥泥质方面不符合约定要求，即其提供的设备质量不合格，在其与***司的事实买卖合同的履行过程中已构成根本违约，其要求***司支付剩余货款以及设备拆除费用、仓储费用，于法无据，一审法院不予支持。***司要求晟启公司赔偿的损失中包含了案涉京溪项目设备的货款350万元，晟启公司应予返还。 关于***司主张的货款以外的损失。因经审查后一审法院认为双方仅构成买卖合同关系而不构成合伙关系，故***司依据合伙关系要求晟启公司赔偿损失的请求不能成立。但是，买卖合同关系中出售方提供的产品不合格需向购买方承担赔偿损失的责任，为避免当事人诉累，一审法院对***司关于损失的主张一并处理。***所述，***司、晟启公司对项目试运行不合格负同等责任，因此晟启公司应对***司的损失承担50%的赔偿责任。 关于***司的损失数额。从***与***的微信聊天记录可知，双方确定履约保证金由***司承担，***公司为***司先行垫付了履约保证金。对于中标服务费和履约保证金，由***司实际支付或约定由***司支付，因双方未就项目合作及权利义务达成最终协议，故应视为该两项费用的负担也未作出变更，晟启公司主张200万元履约保证金系为***司垫付，与事实相符，一审法院予以确认。该两笔款项共计2320438.1元（320438.1+2000000）均应视为***司在该项目上的支出和实际损失。对于***司主张的其他损失。晟启公司虽对***司主张的贷款利息损失真实性无异议，但不认可是用于案涉京溪项目，现有证据不足以证明***司相应贷款使用于案涉项目，***司要求晟启公司承担该部分损失，理据不足，一审法院不予支持。晟启公司认可的***司其他损失项目中应支出合计3793130.27元，实际支出合计2688849.67元。对***公司不认可的其他支出，***司未举证证明该部分支出与案涉京溪项目有关或相关合同均已全部履行完毕，应自行承担举证不能的相应法律后果，一审法院对该部分损失不予确认。损失应以***司实际支出为准，综上***司实际损失金额合计3009287.77元（320438.1+2688849.67），晟启公司应***公司赔偿该部分损失1504643.89元。履约保证金涉及晟启公司预付及***司返还问题，***司在**项目中***公司支付的货款涉及设备置换问题，一审法院在下文中予以论述。 关于争议焦点三。晟启公司提交的履约保函及中国银行广州**支行出具的《扣款信息表》所载明的保函编号一致，结合净水公司回函内容，足以证明净水公司已扣除晟启公司缴纳的履约保证金200万元。因晟启公司系为***司先行垫付，扣除晟启公司应承担的50%赔偿责任后，***司仍应***公司返还100万元，并支付相应的资金占用利息。利息应以100万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自保证金划扣之日即2020年8月31日计算至实际清偿之日止。另，双方对保全担保费并无明确约定，且保函担保并非提供担保的唯一方式，晟启公司要求***司承担该费用，理据不足，一审法院不予支持。 关于争议焦点四。关于“置换”的含义。从字面意思上理解，置换即为替换。欧阳志红于2018年9月30日向**矿提出京溪项目需要将**厂设备用上，双方发送的多份购销合同中均载明对**设备进行置换，并备注置换的合同编号，合同编号与**设备所涉购销合同的编号一致，附件的设备清单中注明一台设备为改造，合同总价款也扣减了***司已支付的**设备货款。因此，上述证据足以证明双方最初关于置换的本意是将**项目的设备用于京溪项目，***司已支付的**项目设备货款视为支付京溪项目设备的货款并从新购销合同的总货款中扣除。 关于置换有无完成。微信聊天记录显示，晟启公司***曾***公司***催讨**项目设备的尾款。在实际履行过程中，晟启公司提供的是新设备，**项目的设备并未实际用于京溪项目，可知双方原来协商的内容并未实际履行。此外，虽然双方发送的多份购销合同版本中保留了设备置换的条款，但是双方并未签订上述合同，而且置换条款不属于买卖合同中的基础条款，不能依据上述沟通过程拟定双方就**项目的设备置换达成一致意见。因此，一审法院认为双方约定的置换并未完成，就**设备的处理及货款支付也未达成新的意见，***司要求晟启公司赔偿该部分损失即返还该部分货款，包括已支付的209.1万元，以及荔湾法院判决由***司另***公司支付的139.4万元和相应利息等，依据不足，一审法院不予支持。 敏城公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、于判决生效之日起七日内，晟启公司***公司返还货款350万元；二、于判决生效之日起七日内，晟启公司赔偿***司损失共计1504643.89元；三、于判决生效之日起七日内，***司***公司返还垫付的履约保证金100万元及资金占用利息（利息应以100万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年8月31日计算至实际清偿之日止）；四、驳回***司的其他诉讼请求；五、驳回晟启公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费112619元、保全费5000元，由***司负担受理费75382元、保全费3347元，***公司负担受理费37237元、保全费1653元；反诉受理费53196.4元、保全费5000元，由***司负担受理费3773.1元、保全费354.5元，晟启公司负担受理费49423.3元、保全费4645.5元。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，各方当事人没有提交新证据。 二审查明以下事实：本院于2023年1月30日作出（2022）粤01民终1184号民事判决书，驳回***司的上诉请求，维持该案一审判决。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）本案法律关系应如何定性；（二）***司与晟启公司主张的各项请求是否成立。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 关于第一个争议焦点问题，***司主张其与晟启公司之间成立合伙关系，晟启公司则认为两者仅就涉案设备成立买卖合同关系。首先，一审法院从***司与晟启公司的沟通情况、设备的交收、部分货款的支付等实际履行情况进行详尽分析，综合认定双方已成立事实上的买卖合同，本院予以认可，在此不再赘述。其次，***司认为晟启公司售卖设备的真实目的是为了参与合作运营获取收益。本院认为，其一，四方签署的《联合体协议书》仅对四方职责分工进行说明，并无就各自权利义务、投入、损益分配等内容进行约定，该协议只是四方为了项目招标而签订的框架协议，并非四方进行合伙的协议文件。其二，从***司与晟启公司就《合作协议》签订的沟通情况看，双方最终并未正式签订协议。即使从合作协议的内容看，协议虽约定双方合作京溪项目，但约定工程项目通过业主单位验收，进入项目正式运营阶段，协议才正式生效，可见双方合作的前提是涉案项目通过验收并进入正式运营阶段。其三，晟启公司向净水公司缴纳履约保证金、提交《***》等行为，均是晟启公司作为联合体成员及牵头方依据《联合体协议书》中约定的职责分工而实施的，并不能据此认定双方之间成立合伙关系。综上，根据现有证据，***司与晟启公司之间的事实买卖合同已成立，但合伙尚在前期准备阶段，并未正式建立合伙关系。 关于第二个争议焦点问题，***司认为涉案项目无法继续推进的原因在***公司提供的设备存在质量问题，要求晟启公司赔偿已付货款、中标服务费、履约保证金、设备置换等损失；晟启公司则认为其提供的设备合格，***司负责的除臭问题得不到解决是涉案项目无法继续的根本原因，要求***司支付设备剩余货款，赔偿代垫付的履约保证金等损失。 第一，关于涉案项目无法继续推进的原因。首先，根据一审查明的事实，净水公司认为京溪项目试运行不合格，要求解除该项目服务合同，其主张涉案项目污泥出泥泥质、污染排放物和产能指标三项不合格，但无法确定具体原因。就上述问题，***司虽在一审期间申请司法鉴定，但根据一审法院就本案情况函询鉴定机构的回复结果及双方当事人的要求，本案不具备鉴定条件。因此，本院将根据现有证据及常理常识对***司***公司的责任进行判断和认定。其次，关于涉案设备的质量标准，虽然***司与晟启公司签订的《京溪污水处理厂技术协议（污泥低温干化系统）》并未明确约定，***公司作为联合体成员之一与净水公司签订项目协议，其对于涉案设备的用途、项目协议所要求的设备质量标准以及设备质量不达标所可能给***司造成的后果是明知的。因此，项目协议的相关约定应视为对晟启公司具有约束力，京溪项目试运行考核是否合格应作为考量涉案设备是否合格的标准。再者，晟启公司提供的设备为污泥干化机，其主要功能是对污泥进行干化，根据常理，产量及出泥泥质与污泥干化机具有重大关联。现涉案项目污泥出泥泥质不达标，违反项目协议要求。再结合晟启公司2020年7月7日向净水公司发出协商函中“试运行期间曾出现产量不足的情况”等内容，可知晟启公司确认其设备产量不达标并采取改进措施。由此可见，产量及出泥泥质不达标应归因***公司提供的污泥干化机。晟启公司主张其提供的设备完全达标，与现有证据反映的事实不符，本院不予采信。最后，关于臭气排放不达标的问题。双方确认晟启公司提供的设备不需要具备除臭功能，除臭由***司负责，但***司主张臭气超标的原因是干化机泄露。本院认为，从双方的举证看，一方面监测报告并未明确臭气浓度指标不合格的具体原因，而干化车间中既有晟启公司的干化机设备，也有***司的抽风系统。另一方面双方的微信沟通记录显示，双方在讨论中提及的潜在原因，既有与***司相关的化学塔电动机、除臭风机频率等问题，又有与晟启公司有关的漏冷媒、干化机及螺旋系统等问题，双方均有就此采取了相应改进措施。因此，现有证据并不能排除***司与臭气浓度不达标问题的关联性。综合上述分析，晟启公司提供的设备产量及出泥泥质不达标，而臭气排放不达标无法排除***司自身原因，由于京溪项目协议解除的主要原因之一即为臭气排放不达标，故一审法院认定***司与晟启公司对项目试运行不合格负同等责任，有合理依据，本院予以认可。***司、晟启公司认为应由对方负全责，均缺乏充分理据支持，本院不予采信。 第二，关于涉案货款问题。如前所述，晟启公司提供的污泥干化机在产量及出泥泥质方面不符合约定要求，其交付的设备不符合质量要求，其在与***司的事实买卖合同的履行过程中已构成根本违约，应承担相应违约责任。晟启公司要求***司支付剩余货款以及设备拆除费用、仓储费用，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。现涉案设备已***公司运回，***司要求晟启公司赔偿的损失中包含了涉案设备的货款350万元，晟启公司应予返还。 第三，关于货款以外的损失。***司与晟启公司不构成合伙关系，***司依据合伙关系要求晟启公司赔偿损失的请求不能成立，但由***公司在买卖合同关系中供应设备不符合要求，导致***司损失需要承担相应责任，本院为避免当事人诉累，对***司关于货款以外损失的主张一并处理。如前所述，***司、晟启公司对项目试运行不合格负同等责任，因此晟启公司应对***司货款以外的损失承担50%的赔偿责任。首先，关于中标服务费。根据现有证据，该费用320438.1元由***司实际支付，属于***司的损失。其次，关于其他损失项目。晟启公司认可的***司其他损失项目中应支出合计3793130.27元，实际支出合计2688849.67元。对***公司不认可的其他支出，***司未举证证明该部分支出应用于涉案项目或相关合同均已全部履行完毕，应自行承担举证不能的不利后果，本院对该部分损失不予确认。以上损失合计3009287.77元（320438.1+2688849.67），晟启公司应承担50%责任，***公司赔偿该部分损失1504643.89元。再者，关于履约保证金。根据***与***的微信聊天记录可知，双方确定履约保证金由***司承担，且根据一审查明的事实，净水公司已扣除了晟启公司缴纳的履约保证金200万元。故该保证金是约定由***司承担，***公司先行垫付，并最终被扣除，属于***司的实际损失，应由***司与晟启公司共同承担。由***公司已垫付200万元保证金，一审法院判令***司***公司返还100万元并计付相应资金占用利息，及驳回晟启公司关于保函担保费的诉求，合理有据，本院予以维持。***司认为其不需承担保证金，理据不足，本院不予采信。最后，关于设备置换的问题。***司主张其与晟启公司约定将**项目的设备置换，其在该项目支付的货款在本案中予以扣减，晟启公司则认为置换并无实际发生。双方发送的多份购销合同均载明对**设备进行置换，合同总价款扣减***司已支付的**设备货款。对于置换的含义及实际履行过程，双方各执一词。本院认为，从购销合同的内容看，其备注置换的合同编号与**设备所涉购销合同的编号一致，且部分版本的设备清单中备注“其中有一台为SBDD16000SL改造”，***司也确认在开始时双方协商将**项目设备改造后应用于京溪项目。由此可见，双方关于置换的本意是将**项目的设备用于京溪项目，而***司已支付的**项目设备货款则视为支付京溪项目设备的货款，从而得以从合同总价款中扣减。在案证据显示，在实际履行过程中，晟启公司提供的是新设备，**项目的设备并未实际用于京溪项目，可知双方原来协商的内容并未实际履行。虽然双方发送的多份购销合同版本中保留了设备置换的条款，但是双方并未签订上述合同，晟启公司对此也作出了合理解释，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭上述沟通过程不足以认定双方就**项目的设备置换达成一致意见。综上，在双方协商的置换并未实际发生的情况下，***司要求晟启公司赔偿该部分损失即返还该部分货款，包括已支付的209.1万元，以及另案判决由***司另***公司支付的139.4万元和相应利息等，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，***司、晟启公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200882.42元，由上诉人广州市**环保科技股份有限公司负担94609.62元、上诉人广州晟启能源设备有限公司负担106272.80元。 本判决为终审判决。 审判长　　国平平 审判员　　曹佑平 审判员　　*** 二〇二三年五月二十二日 书记员　　*** ***