石家庄市远大市政工程有限公司、北京华阳市政建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河北省高级人民法院

民事裁定书

（2019）冀民申8853号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：石家庄市远大市政工程有限公司，住所地石家庄市长安区建设北大街261号，统一社会信用代码：9113010060120683X1。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：申国荣，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京华阳市政建筑工程有限公司，住所地北京市朝阳区东苇路金盏家园小区C区2-2-1604室，组织机构代码：10164245-9。

法定代表人：陈庚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：默立，北京安特律师事务所律师。

一审第三人：连和平，男，汉族，1952年11月5日出生，住邯郸市邯山区。

一审被告：石家庄市城市水系管理处，住所地石家庄市**南街11号，统一社会信用代码：12130100081323847U。

法定代表人：***，该管理处处长。

委托诉讼代理人：***，该管理处员工。

委托诉讼代理人：***，河北三和时代律师事务所律师。

再审申请人石家庄市远大市政工程有限公司（以下简称远大公司）因与被申请人北京华阳市政建筑工程有限公司（以下简称华阳公司）及一审第三人连和平、一审被告石家庄市城市水系管理处建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民终10537号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

远大公司申请再审称，一、二审法院认定事实存在根本性的错误，首先申请人石家庄市远大市政工程有限公司具有施工资质，二审法院认定申请人石家庄市远大市政工程有限公司没有施工资质认定合同无效错误。其次，认定连和平为实际施工人，是个严重错误的，连和平从未向申请人支付管理费，事实上连和平与申请人之间是雇佣或合作关系。1、施工过程中，申请人远大公司派项目经理***、施工员***等人，全程组织、参与了现场施工，包括工程整理资料（业主、监理的会议记录、城乡档案馆的存档资料均可证明）。在施工后申请人在审计结算中起到无人代替作用2012年第三人连和平亲笔写的协议上有所说明）。2009年1月虽然与第三人连和平签订转让协议，但该协议是在当时特定条件下签订的，协议中的主要转让条款双方并没有实际履行。且在该协议签订后***、***等人员一直在现场，直至竣工。如果概括转让成立申请人是不可能在转让后仍然派驻任何工作人员、仍然投入工程款。被申请人也不可能再支付申请人工程款，同时第三人对协议后支付申请人款项也未提出异议。2、连和平没能提供一份与华阳公司施工、变更、洽商和结算有关的证据。关于结算均是向被申请人指派的员工***个人之间的借款，并非是和华阳公司结算。从借条发生的时间上看，全部是工程完工之后连和平向***个人所借的款项，根本无法证明是华阳给第三人连和平结算的工程款，更无法证明这些款项投入到工程之中，与本案无任何关联性。且所有借条全部是一审开庭后提交的，并且无银行支付记录，真伪无法鉴定。远大公司在整个庭审过程中，提交了三组70多份证据足以证明远大公司是该项目实际施工人，承担了该项目过程中所产生的权利义务关系。二审法院认定2009年1月协议书有效，概括转让成立判连和平为实际施工人，二审法院完全是无视事实。从2009年1月7日申请人远大市政公司与第三人连和平签订的《协议书》内容看，该《协议书》仅是概括转让的约定，协议签订后，远大市政公司与连和平并未就转让工程的已完成工程施工量、工程款的支付情况以及工程项目对外的债权债务进行结算。协议书签订后，且不说远大公司仍然派***、***等在工地上组织施工（施工资料可证明），仍然投入大量资金。即便是华阳市政公司仍于2009年1月20日向远大市政公司支付工程款220万元，对此，第三人连和平未提出过异议。2009年1月22日，***作为远大市政公司工程项目负责人以工程项目部的名义向石家庄道桥建设总公司二公司借款70万元用以桥梁建设，且在2009年4月2日，***仍然给华阳公司出具证明收取石家庄道桥公司款项（这一事实与华阳公司及连和平称2009年2月华阳公司收到连和平转交的《协议》后***退出工程严重不符），结合***出具证明认可自工程项目部组建至工程结束一直由原告支付工资以及2012年5月10日连和平关于涉案工程所结算的工程款以远大市政公司为主的承诺，足以说明远大市政公司并未实际退出该工程，远大市政公司、连和平以及华阳市政公司均未实际履行2009年1月7日远大市政公司与连和平签订的《协议书》。2014年远大公司致函给华阳公司，声明不曾委托任何进行过结算，华阳公司收到函后并没有提出任何异议。二、二审法院程序上存在严重的瑕疵。违反了《民事证据使用规则》，第三人连和平提交证据是在二审开庭时当场提交的（庭审现场视频可以作证）。且大部分证据没有原件为复印件。而且在连和平提交证据后法院也未曾给申请人针对连和平证据补充再提交证据的时间，而是匆匆结案。被申请人与第三人均未能向法院提交有效的、合理的工程审计、结算的各种凭证，遗憾的是二审法院无视全案的证据，没能理清施工参与人之间的法律关系，错误的将第三人认定为实际施工人。

华阳公司提交意见称，申请人与被申请人签订的《合作协议书》属于违法转包且申请人未达到一级施工资质，违反法律规定，二者均构成合同无效。连和平提供的2009年1月7日解除挂靠协议书证实其缴纳全部管理费和风险金，二审认定连和平为实际施工人事实清楚，适用法律正确。远大市政工程有限公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

连和平提交意见称，我是实际施工人，与申请人之间根本不是雇佣关系。2009年1月7号的《协议书》已生效，且全部履行完毕。

本院经审查认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中，招标公告载明，案涉工程施工资质为市政公用工程施工总承包壹级资质，申请人未提交证据证实具备该资质。据此，原审认定申请人与被申请人2008年4月2日签订《合作协议书》无效符合法律规定。关于连和平是否为实际施工人问题，申请人与连和平2008年4月1日签订的《中华大街跨石津渠桥施工转让协议书》，约定申请人将上述工程转包给连和平。2009年1月7日签订的《协议书》也约定了申请人将其与华阳公司签订的《合作协议书》的权利义务概括转让给连和平。同时，在涉及本案工程的相关法律纠纷中，连和平与华阳公司作为被告参与多起诉讼并承担了责任。据此，原审结合协议及案件审理情况，综合认定连和平为实际施工人并无不当，申请人主张其与连和平之间系雇佣或合作关系不能成立。申请人其他申请事由依据不足，本院不予支持。综上，申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回石家庄市远大市政工程有限公司的再审申请。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一九年十一月二十一日

书记员苗佳