***与宁波经济技术开发区北仑电力实业有限责任公司、宁波市汇丰人力资源服务有限公司劳动争议一审民事判决书

宁波市北仑区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0206民初3457号

原告（被告）：***男，汉族，1970年4月3日出生，住宁波市北仑区。

委托诉讼代理人：夏斌，四川宏坤律师事务所律师。

被告（原告）：宁波经济技术开发区北仑电力实业有限责任公司（统一社会信用代码：91330206144112116K），住所地：宁波市北仑区东方贸易城奥力孚商城内。

法定代表人：严迪波，总经理。

委托诉讼代理人：孙金鑫，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。

被告（原告）：宁波市汇丰人力资源服务有限公司（统一社会信用代码：913302031441707548），住所地：宁波市海曙区集士港镇集仕芯谷4幢405-12室。

法定代表人：王基铭，总经理。

委托诉讼代理人：孙可群，浙江甬望律师事务所律师。

原告***与被告宁波经济技术开发区北仑电力实业有限责任公司（以下简称北仑电力实业公司）、宁波市汇丰人力资源服务有限公司（以下简称汇丰公司）劳动争议一案，本院于2018年5月29日立案受理后，被告北仑电力实业公司、被告汇丰公司均不服同一仲裁裁决而起诉，本院依法予以并案审理。本案由审判员方燕儿适用简易程序于2018年7月2日、8月10日公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人夏斌、北仑电力实业公司的委托诉讼代理人孙金鑫、汇丰公司的委托诉讼代理人孙可群出庭参加诉讼。汇丰公司申请的证人应笑冬出庭陈述证言。本案现已审理终结。

原告（被告）***起诉及答辩称：一、***与北仑电力实业公司存在劳动合同关系。***于2003年9月18日进入北仑电力实业公司从事驾驶员工作，之后北仑电力实业公司指示***与宁波市北仑区安业劳务服务有限公司签订劳务派遣合同，至2014年北仑电力实业公司又将***的劳务派遣用工转换至汇丰公司，***一直在北仑电力实业公司从事驾驶员工作。2018年1月23日，汇丰公司单方以***违反驾驶员管理制度为由，解除了与***的劳动合同。***与北仑电力实业公司原本就存在劳动合同关系。***长期不间断地在北仑电力实业公司从事驾驶员工作，公司要求***在提前拟定的劳动合同文本上签字，人为地将***与案外人和汇丰公司之前签订劳务派遣合同的行为属于逆向派遣。北仑电力实业公司出具的调查报告记载，***是北仑电力实业公司货车驾驶员，宁波东耀汽车运输有限公司员工，可见***也并非汇丰公司的员工，***的劳动关系在何处全凭北仑电力实业公司指定和强加。二、北仑电力实业公司与汇丰公司违法解除与***的劳动合同，应支付赔偿金。北仑电力实业公司在调查报告中指示案外人东耀汽车运输有限公司辞退***，实质是北仑电力实业公司的单方行为。***是在白天、很多人在场、其他人帮忙传递的情况下在废旧物资仓库取走了部分废旧物资，不是盗窃。***取走的废旧物资价值，至今没有准确定论，也未受到司法机关追究，证实***未盗窃，是经过许可的合法行为。驾驶员管理制度***不知情，该制度未经民主程序制定，解除与***劳动合同之前未通知工会。三、北仑电力实业公司及汇丰公司未按照***本人工资标准缴纳社会保险，违反社会保险法的规定，给***造成损失，应连带补缴补足不足部分。四、***自进入北仑电力实业公司工作后，从未享受年休假待遇，北仑电力实业公司及汇丰公司应当支付年休假工资。现起诉，要求判令北仑电力实业公司及汇丰公司连带赔偿违法解除劳动合同赔偿金174000元、为***补缴补足2003年9月至2018年1月未按照本人工资标准缴纳社会保险的差额部分、支付2016年度和2017年度年休假工资16552元。

被告（原告）北仑电力实业公司起诉及答辩称：***与汇丰公司之间存在劳动关系，北仑电力实业公司与汇丰公司之间是劳务外包合同关系，北仑电力实业公司对***与汇丰公司之间的劳动纠纷不需要承担连带责任。***偷盗的事实清楚。***要求补足社保费用，不属于法院受案范围。***主张2016年年休假工资已经超过仲裁时效，2017年度年休假***已经享受。现起诉，要求判令北仑电力实业公司无需向***支付年休假工资报酬3977元。

被告（原告）汇丰公司起诉及答辩称：2014年1月1日，汇丰公司向北仑电力实业公司承包了车辆驾驶服务业务，***与汇丰公司签订了劳动合同，约定***到北仑电力实业公司从事驾驶员工作，合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日，之后双方劳动合同续签到2019年12月31日。2017年12月1日，北仑电力实业公司发现***有偷盗行为，进行调查，***自认偷盗，其行为严重违纪，2018年1月19日，汇丰公司依法解除了与***的劳动合同，该解除行为合法，汇丰公司无需支付赔偿金。***也在汇丰公司签字确认其严重违反公司制度，承诺公司不需要支付赔偿金。补缴社会保险费不属于法院审理范围。***主张的2016年度年休假工资已经超过仲裁时效。2017年度年休假***享受了6天，汇丰公司给予带薪待遇，剩余4天未休年休假工资汇丰公司已经发放给***。现起诉，要求判令汇丰公司无需支付***年休假工资报酬3977元。

***提供证据如下：

1.仲裁裁决书1份，拟证明本案经仲裁前置。北仑电力实业公司、汇丰公司无异议。

2.告知书1份，拟证明汇丰公司自愿承继逆向派遣、将***工龄连续计算。北仑电力实业公司对告知书有异议，认为是汇丰公司与***之间的约定，与北仑电力实业公司无关。汇丰公司对真实性无异议，其是按照北仑电力实业公司的要求出具了告知书。该告知书系汇丰公司出具给***，现双方无异议，本院对真实性予以认定。

3.提前解除劳动合同通知书1份，拟证明汇丰公司于2018年1月23日违法单方解除了与***的劳动合同。北仑电力实业公司、汇丰公司对真实性无异议，但认为解除行为合法。本院对真实性予以认定。

4.2017年工资总额表1份，拟证明***工资总额。北仑电力实业公司、汇丰公司对真实性无异议，本院予以认定。***2017年应发工资总额67207元；其中”延时加班/值班费”一项系延时加班及值班费的总金额，未作区分，汇丰公司在其提交的工资单中明确了其中延时加班工资金额，经核对，汇丰公司主张的延时加班工资金额小于或者等于”延时加班/值班费”金额，并无不合理，***虽对汇丰公司提交的工资单有异议，但没有证据证明汇丰公司实际发放的延时工资金额与其主张不一致，故本院按照汇丰公司提交的工资单认定延时加班工资金额，经核算，***2017年月平均工资4475元（剔除加班费）。

北仑电力实业公司提供车辆驾驶服务外包合同1份、业务外包合同1份，拟证明其与汇丰公司之间为劳务外包关系，不是劳务派遣。***认为其对合同内容不知情，北仑电力实业公司与汇丰公司实质是逆向派遣。汇丰公司对合同无异议。本院对合同真实性予以认定。本院询问***其工作期间由谁指派工作、向谁请假、向谁汇报，***陈述的管理人员、指派工作人员均为汇丰公司人员。本院认为，***虽于2014年之前就在北仑电力实业公司持续担任驾驶员，但并不必然导致2014年之后其仍与北仑电力实业公司继续构成劳务派遣用工；***明确知晓2014年北仑电力实业公司将车辆驾驶服务业务外包给了汇丰公司，也知晓其与汇丰公司建立劳动关系会导致北仑电力实业有限公司与其终止劳务派遣用工关系，在***与汇丰公司建立劳动关系后，***由汇丰公司管理、发放工资、缴纳社保并服从汇丰公司的规章制度，该用工形式并不符合劳务派遣的特征，***主张其与汇丰公司、北仑电力实业公司构成劳务派遣关系，但未能提供充分证据予以证明，对其主张，本院不予采信。

汇丰公司提供证据如下：

1.劳动合同、录用人员登记表各2份，拟证明汇丰公司与***建立劳动关系。***、北仑电力实业公司无异议。本院予以认定。

2.会议纪要1份、会议录音及录音文字整理资料1份、关于实业公司熔管铜排被盗案件的调查报告1份、事情经过1份，并申请证人应笑冬出庭作证，拟证明原告偷盗北仑电力实业公司铜排、熔管。事情经过系***书写，载明”本人在11月16日、11月30日在金海豚仓库退废旧物资环网柜其间，拆了七根铜排、10只熔管私用，违反了公司的规章制度，现于12月4日上午退还给仓库……公司三令五申不许拿废旧物资，我却没有遵守公司的规章制度……”证人应笑冬陈述：我在国网浙江省电力有限公司宁波供电公司北仑运检站工作，北仑电力实业公司是我们公司的下属集体企业，汇丰公司提交的会议录音真实，我也参会了，因为巡视发现铜排、熔管缺失、调查后发现可能被***拿走，所以开会进行内容调查，***好像承认了3次拿铜排、熔管，都是监控拍下来的情况。***对会议录音无异议，但认为会议纪要与录音内容并不匹配；事情经过是***所写，写事情经过前说好只扣除***奖金，结果后来说要解除劳动关系，所以***将事情经过原件取回了；***确实拿走了7根铜排、10只熔管，铜排是***拆的，熔管是仓库管理人员贺均纳转交的，这都经过贺均纳同意，***拿走这些废旧料时是在白天、很多人在场、并征得了管理人员同意，不是盗窃；调查报告中北仑电力实业公司建议辞退***，说明北仑电力实业公司是实质上的用人单位，是借汇丰公司名义辞退***。北仑电力实业公司对该组证据无异议，认为***偷盗国有资产。本院认为，***明知北仑电力实业公司”三令五申”不许拿废旧物资、明知公司对于废旧物资监管”抓得蛮紧”，未经公司允许，私自拿走废旧物资，行为性质恶劣，汇丰公司、北仑电力实业公司主张其偷盗铜排、熔管，并无不妥。

3.驾驶员管理制度1份、驾驶员管理制度考试题1份、签到单3份，拟证明***知晓驾驶员管理制度。***认为其不知晓驾驶员管理制度，该制度的制定未经民主程序；考试题由***书写，但不能证实考试时间，没有考试复习资料签收凭据；签到表上有***本人签字，但不能显示为何签到，其中一份签到表抬头是东耀汽车运输有限公司和汇丰公司，说明驾驶员管理制度是两公司联合发文、联合学习，该制度应该由东耀汽车运输有限公司和汇丰公司联合制定，但制度中没有显示东耀汽车运输有限公司，不对应。北仑电力实业公司对该组证据无异议。本院认为，***书写的考试题与驾驶员管理制度内容相印证，并且在驾驶员管理制度学习签到单中签名，本院对驾驶员管理制度真实性予以认定。

4.解除劳动合同通知工会函、关于解除与***的劳动合同的答复函、提前解除劳动合同通知书各1份，拟证明解除***的劳动合同经通知工会。***认为其没有接到工会通知，工会没有听取***意见，对提前解除劳动合同通知书真实性无异议，但认为属于违法解除劳动合同。北仑电力实业公司对该组证据无异议。本院认为，解除劳动合同通知工会函、关于解除与***的劳动合同的答复函均为原件，本院予以认定，汇丰公司通知工会后解除了与***的劳动合同；提前解除劳动合同通知书与***提供的一致，本院对真实性予以认定。

5.《用人单位提出解除（终止）劳动合同意见书》、离职材料签收表各1份，拟证明***与汇丰公司就经济补偿金、工资报酬等都已结清。《用人单位提出解除（终止）劳动合同意见书》载明：”劳动者确认：在职期间，乙方已足额收到所有工资报酬（如加班工资、法定节假日工资、年休假工资等）。……双方之间不存在任何工资报酬等任何劳动争议。任何一方都不再因为原劳动合同的履行和终止向对方要求其他费用、经济补偿金或赔偿金，今后双方一切无涉。……自本协议签署之日起，劳动者承诺：1、不再向用人（服务）单位提出任何要求及仲裁、诉讼请求；不以任何理由向用人（服务）单位提出仲裁或诉讼追究用人（服务）单位的经济及民事责任，双方再无其他任何经济纠葛；……”本院向汇丰公司询问《用人单位提出解除（终止）劳动合同意见书》的形成过程，汇丰公司陈述：本案开庭前，***到汇丰公司要求开具解除劳动合同的证明，汇丰公司告知***出具解除劳动合同证明需要办理相关手续，***同意办理手续，后来汇丰公司人事将《用人单位提出解除（终止）劳动合同意见书》给***并向其解释了相关意思，***在意见书上签字。***承认其在《用人单位提出解除（终止）劳动合同意见书》上签字，但认为并非***真实意思表示，因***办理失业、去新单位入职需要汇丰公司开具失业人员登记证明书和解除劳动合同证明书，但汇丰公司要求***必须在《用人单位提出解除（终止）劳动合同意见书》签字，***无奈签了字。北仑电力实业公司对该组证据无异议。本院认为，本案***起诉主张汇丰公司、北仑电力实业公司违法解除劳动合同、未支付年休假工资等，本案审理过程中，***在《用人单位提出解除（终止）劳动合同意见书》上签字，而《用人单位提出解除（终止）劳动合同意见书》载明内容与本案***主张明显相悖，汇丰公司不能说明诉讼过程中其与***就《用人单位提出解除（终止）劳动合同意见书》载明内容达成一致意见的具体协商经过、***作出与本案诉讼主张完全相悖的承诺的原因，结合《用人单位提出解除（终止）劳动合同意见书》形成当天汇丰公司向***出具终止解除劳动合同证明书、实业人员登记证明书的情况，本院认为***陈述的《用人单位提出解除（终止）劳动合同意见书》形成过程较为合理，本院认为《用人单位提出解除（终止）劳动合同意见书》并非***真实意思表示，本院不予认定。

6.2017年考勤表1组、2017年工资单1组、2018年1月份工资单1份，拟证明***于2017年1月26日、2月3日、4月28日、5月2日、9月30日、10月9日各享受1天年休假，工资中并未扣款，给予了***年休假带薪待遇。***对考勤表真实性有异议，仲裁时汇丰公司主张***2017年度年休假已于2017年1月一次性享受完毕，现又主张每月享受1天年休假，前后陈述不一致；***的应发工资应当按照***提交的工资单认定，***基本没有延时加班、周末加班，工资单中列出加班费只是对***工资的认为拆分；2018年1月份工资单与本案无关联。北仑电力实业公司对该组证据无异议。本院认为，考勤表为打印件，无其他证据予以印证，且北仑电力实业公司在庭审中称***2017年1月19日至24日连续补休5天，考勤表的记载与该陈述不一致，故考勤表真实性本院难以认定；根据考勤表核算，2017年1月、2月、4月、5月、9月、10月***实际出勤日多于国家规定的上班日，若2017年1月26日、2月3日、4月28日、5月2日、9月30日、10月9日为周末加班的调休，工资单中同样不会存在缺勤扣款，故即使考勤表真实，本院也不能从考勤表与工资单的比对中推论出2017年1月26日、2月3日、4月28日、5月2日、9月30日、10月9日是年休假而非周末加班的调休，上述证据不能达到证明目的；汇丰公司在仲裁中主张***于2017年1月享受2017年度年休假10天，本案中又主张***2017年度年休假分别在2017年1月、2月、4月、5月、9月、10月各休息1天，前后不一致，又未能提供充分证据证明***享受了2017年度年休假，本院对汇丰公司主张不予采信，本院认定***未享受2017年度年休假。

根据采信的证据，结合原、被告陈述，本院查明事实如下：

***原由宁波市北仑区安业劳务服务有限公司派遣到北仑电力实业公司任驾驶员。2014年1月1日，北仑电力实业公司将其车辆驾驶服务业务等外包给汇丰公司。同日，***与汇丰公司签订劳动合同，期限为2014年1月1日至2016年12月31日，约定岗位为驾驶员，月工资1470元。汇丰公司将***派驻到北仑电力实业公司负责驾驶车辆。劳动合同到期后，双方又续签至2019年12月31日。***的工资由汇丰公司发放，社会保险费由汇丰公司缴纳。***未享受2017年度年休假10天。***2017年月平均工资4475元（剔除加班费）。

2017年11月，***在明知北仑电力实业公司不许工作人员拿废旧物资的情况下，未经公司允许，私自拿用废旧物资。2017年12月，宁波供电公司在调查废旧物资仓库时，发现铜排、熔管丢失，经查看视频监控记录并找***等人谈话，***承认其在工作中拆铜排、熔管私用。后***退还了铜排、熔管。汇丰公司在通知工会后，于2018年1月23日以***”违反公司驾驶员管理规定第四十二条第12款”为由，解除了与***的劳动合同。

汇丰公司《驾驶员管理制度》第四十条规定：”驾驶员奖惩规定实施原则（驾驶员12分考核制）：公司驾驶员以一个自然年为考核周期，考核分按各项考核累计。（一）累计扣分达12分及以上，停发全年安全奖，视为严重违反公司规章制度，解除劳动合同，不支付相应的经济补偿金。……”第四十二条规定：”被考核对象有下列行为之一的扣12分：……（十二）发生偷盗行为，偷盗物品价值500元以上将依法送交司法部门。”

2018年3月22日，***申请仲裁，要求北仑电力实业公司与汇丰公司为***补缴补足2003年9月至2018年1月期间未按本人工资标准缴纳社会保险的差额部分、支付违法解除劳动合同赔偿金174000元、2016年度和2017年度年休假工资16552元。宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月21日裁决北仑电力实业公司与汇丰公司连带支付***年休假工资报酬3977元，驳回了***其他仲裁请求。***、北仑电力实业公司、汇丰公司均不服该仲裁裁决而起诉。

本院认为：***在明知北仑电力实业公司三令五申不许工作人员拿废旧物资的情况下，未经允许，私自拿走废旧物资，侵害其所服务的北仑电力实业公司财产，该行为性质恶劣，违反基本职业道德，属于严重违反劳动纪律，汇丰公司因此解除与其的劳动合同，不属于违法解除，不需要支付赔偿金。***诉请的2016年度年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。***未享受2017年度年休假10天，汇丰公司应支付未休年休假工资4115元（4475元/月÷21.75天/月×10天×2）。北仑电力实业公司与汇丰公司之间为劳务承包，北仑电力实业公司无需对汇丰公司的员工承担用工责任，***诉请北仑电力实业公司支付年休假工资，无事实及法律依据，本院不予支持。汇丰公司已经为***缴纳了社会保险，***诉请按照本人工资缴纳社会保险差额部分，属于因缴费基数发生的争议，不属于法院受案范畴，本院不予处理。依据《职工带薪年休假条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告（原告）宁波市汇丰人力资源服务有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告（被告）***2017年度未休年休假工资4115元；

二、被告（原告）宁波经济技术开发区北仑电力实业有限责任公司无需支付原告（被告）***年休假工资报酬3977元；

三、驳回原告（被告）***其他诉讼请求；

四、驳回被告（原告）宁波市汇丰人力资源服务有限公司诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

审 判 员　方燕儿

二〇一八年八月二十日

代书记员　周　倩