北京天能房地产开发有限公司与河北源兴电力安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2017)京02民终9842号

上诉人（原审被告）：北京天能房地产开发有限公司，住所地北京市房山区石楼镇石楼村西17号。

法定代表人：*金龙，经理。

委托诉讼代理人：***，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：***，北京市岳成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北源兴电力安装有限公司，住所地河北省保定市安新县城北关外。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：***，北京腾铭律师事务所律师。

上诉人北京天能房地产开发有限公司（以下简称天能公司）因与被上诉人河北源兴电力安装有限公司（以下简称源兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初15676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天能公司的法定代表人***、委托诉讼代理人***、***，被上诉人源兴公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天能公司上诉请求：1、撤销（2016）京0111民初15676号民事判决；2、驳回源兴公司的诉讼请求；3、诉讼费用由源兴公司负担。事实和理由：一审法院没有查清事实。天能公司向源兴公司支付了450万元，有源兴公司出具的发票、收条为证，一审法院认定支付工程款仅200万元是错误的。经核定源兴公司施工的工程款为2519931.35元，一审法院认定工程款为4743622元是错误的。另，利息计算的起点没有依据。

源兴公司辩称，同意一审判决。一审法院认定事实清楚，适用法律得当。工程造价是法院通过摇号确定的鉴定机构，鉴定结论已经法院确认。

源兴公司向一审法院起诉请求：1，天能公司给付工程款2743622元，并自2010年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至实际给付之日止；2，诉讼费用由天能公司负担。

一审法院认定事实：2008年1月5日北京宏锦房地产开发有限公司一分公司（以下简称宏锦公司）与天能公司签订《室内外高低压电气工程施工合同》，宏锦公司将位于北京市房山区石楼镇石楼村天合嘉园1#-21#住宅楼（室内外电气工程）承包给天能公司，承包方式为一次性包干价格，合同价款为880万元。后天能公司与源兴公司签订《建设工程施工合同》，天能公司将石楼镇新村天合嘉园1#-21#住宅楼室内外电气工程的设计、安装、调试、运行（包括高低压工程）承包给源兴公司，合同价款为860万元，工程首付款为总承包的60%（约计500万元），工程验收合格后支付总工程款的35%，另外5%作为保证金，于一年后支付。合同签订后，源兴公司实际进行了施工。因故源兴公司实际施工的住宅楼为14栋，该14栋住宅楼于2009年9月施工完毕，未能按照合同约定施工建设21栋住宅楼。其间天能公司曾向源兴公司出具两张支票，其中面额为200万元的支票兑付日期为2008年1月26日，面额为300万元的支票兑付日期为2008年3月20日，源兴公司于2008年1月24日为天能公司出具了面额分别为200万元和300万元的发票，后因出票单位宏锦公司的银行账户被冻结，面额为200万元银行转账支票未能兑付。天能公司称因面额为200万元的支票未能兑付，该公司已经用宏锦公司的售房款200万元现金进行了替代性支付，源兴公司对此不予认可。鉴于面额为300万元的支票亦未兑付，天能公司于2008年3月25日和2008年4月25日共向源兴公司支付了200万元作为替代性支付，对该200万元替代性支付源兴公司不持异议。天能公司称曾于2008年5月23日向源兴公司支付工程款42万元，曾于2008年9月10日向源兴公司支付工程款8万元，源兴公司对此不予认可。

2013年11月19日天能公司向一审法院起诉，要求法院确认其与源兴公司所签订的施工合同无效，要求源兴公司返还多支付的工程款，审理中，源兴公司申请对涉案工程进行造价鉴定，经北京市高级人民法院随机选取北京华建审工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行造价鉴定。鉴定结论为源兴公司已经施工的部分造价为4743622元。法院基于该鉴定结论做出了处理结果，判决确认天能公司与源兴公司所签的《建设工程施工合同》无效，驳回了天能公司的其他诉讼请求。天能公司对处理结果不服提出上诉，北京市第二中级人民法院经审理后做出了驳回上诉、维持原判的处理结果。天能公司又向北京市高级人民法院申请再审，北京市高级人民法院驳回了天能公司的再审申请。

2016年10月31日源兴公司向一审提起诉讼，要求天能公司支付剩余工程款，并支付利息损失。

一审法院认为，宏锦公司将涉案工程的室内外电气工程承包给天能公司，天能公司又将该工程转包给源兴公司，鉴于涉案工程尚未取得商品房预售许可证，同时天能公司又将该工程转包给源兴公司，故源兴公司与天能公司所签订的施工合同属于无效的合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于源兴公司的施工款已经物化在源兴公司所施工的住宅楼中，因此天能公司应当将工程款支付给源兴公司。庭审中诉讼双方对天能公司于2008年3月25日和2008年4月25日所支付的工程款无异议，本院对上述两次还款予以确认；关于天能公司所称曾经用宏锦公司购房款200万元现金进行替代性支付的主张，源兴公司不予认可，天能公司所提交的证据亦不能证明该主张，法院对此主张不予支持；关于天能公司所称曾于2008年5月23日及2008年9月10日分两次向源兴公司还款50万元的主张，源兴公司不予认可，天能公司所提交的证据不能证明***所收到的工程款系涉案工程款，故天能公司的该主张亦不予支持；关于天能公司提出的重新鉴定的问题，该鉴定已经经过了北京市高级人民法院随机选取，鉴定公司在已经出具了复审报告，鉴定工程师亦已经出庭接受了质询，且天能公司亦不能提交证据证明该鉴定存在错误，因此天能公司要求重新鉴定的请求，不予支持。依据该鉴定结论确认源兴公司已经施工部分的工程款为4743622元，同时确认天能公司已经实际付款200万元，因此天能公司应该向源兴公司支付剩余工程款2743622元，同时天能公司亦应向源兴公司支付利息损失，故源兴公司的诉讼请求予以支持。天能公司的抗辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、北京天能房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付河北源兴电力安装有限公司剩余工程款二百七十四万三千六百二十二元，并自二〇一〇年一月一日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至判决生效之日止；二、驳回河北源兴电力安装有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经核实本院对一审查明的事实予以确认。

庭审中，源兴公司认可收到了天能公司支付200万元现金的事实。源兴公司对天能公司所称，曾于2008年5月23日及2008年9月10日分两次向源兴公司支付50万元的主张，不予认可。

庭审中，天能公司、源兴公司均确认***与宏锦公司另有工程项目的合作。

本院认为，源兴公司对涉案工程进行了施工，天能公司理应支付相应的工程款，并支付延期付款的利息。此前诉讼中，法院对涉案工程进行了造价鉴定，该鉴定结论已经生效法律文书予以确认。现天能公司请求重新鉴定，缺乏依据，本院不予支持。关于天能公司已付工程款数额，源兴公司已认可收到了400万元。关于天能公司所称曾于2008年5月23日及2008年9月10日分两次向源兴公司共付款50万元的问题，源兴公司不予认可。本院认为天能公司目前提交的证据仅为收款人为“***”的收条，而该两张收条均明确载明“今收到北京宏锦房地产开发有限公司一分公司工程款”，结合已查明***与宏锦公司还有其他工程项目合作的事实，在此情况下一审法院未认定该款项为源兴公司的工程款适当，本院不持异议。2009年9月工程完工，源兴公司撤场，天能公司即应在合理期限内付清工程款。一审法院确定天能公司自二0一0年一月一日起支付工程款利息，于法有据。本院予以确认。

综上所述，天能公司还应支付源兴公司工程款743622元及利息，利息自二0一0年一月一日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止。天能公司其他上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京市房山区人民法院（2016）京0111民初15676号民事判决第二项；

二、变更北京市房山区人民法院（2016）京0111民初15676号民事判决第一项为：北京天能房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付河北源兴电力安装有限公司工程款七十四万三千六百二十二元，并自二0一0年一月一日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决生效之日止；

三、驳回河北源兴电力安装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28749元，由河北源兴电力安装有限公司负担22800元（已交纳），北京天能房地产开发有限公司负担5949元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费28749元，由河北源兴电力安装有限公司负担22800元（于本判决生效后七日内交纳），由北京天能房地产开发有限公司负担5949元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一七年十月三十一日

法官助理**

书记员**

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